前言

　　司法權的任務本就是要發現真實，定紛止爭，以期終止分歧。但若是司法機關或是從事司法工作的人，對於特定問題本身就呈現出多元分歧的意見，則一方面原本希望透過司法權之運作而能化解對立，形成定見的理想不能達成；另一方面更會對司法權本身的威信與尊嚴造成傷害。

　　臺灣近年來的民主運作，雖然在形式上選舉都能順利完成，實現政黨輪替。但卻愈來愈常見到民主正當性挑戰合法性的情事，而重大的爭議最終總是訴諸於司法解決，像這樣「政治衝突司法解決」或「政治問題司法化」的發展，似乎應該給予正面評價。但是由於司法機關或是司法工作者本身的多元意見，有時不僅沒有辦法消弭衝突或爭議，卻反而可能加劇對立。以下就由「對他人所辦之案件」與「對自己所辦之案件」等兩個面向，來看多元意見可能對司法權威所造成的影響。

　　一、對他案的公開評價

　　對於眾所矚目的司法案件，特别是具政治性效應的案件，法官與檢察官等國家司法人員，只要該案不是由其所承辦，則其是否得以對外公開表示其意見？所謂對外公開表示意見，除了是以面對面的方式讓不特定人可共見共聞的情形外，最主要的方式就是透過媒體來散佈其想法，不論此媒體是電子媒體，還是平面的印刷出版品。對於此問題的回應，首先令人想到的就是「法官不語」的想法；以下分由正反兩面來檢討此問題。

　　（一） 「法官不語」應僅限於本案？

　　「對於自己所承辦或可能承辦的案件，不應在法庭外公開表示意見」的想法，無疑是普遍受到認同的基本原則。反過來説，對於非自己所承辦或可能承辦的案件，國家所屬之司法人員能否在法庭外爲公開陳述？則就有不同的想法。以臺灣的具體案例而言，前花蓮地檢署檢察官李子春先生頻頻上廣播電視臺的談話性節目，對於非其所管轄而正在偵辦中的刑事案件表示意見。〔1 〕同樣的情形也見於臺灣前最高領導人陳水扁所涉的國務機要費案中，〔2 〕數位法官曾於媒體投書，對於檢察官訊問臺灣前最高領導人陳水扁是否侵害其在憲法上所保障的刑事豁免權表示意見。臺灣高等法院對此就曾發函〔3 〕表示：

　　奉司法院九十五年十一月八日以院臺廳司一字第0950024637號函，法官應不得從事與其身分或職務不相容的行爲。爲免損及人民對司法的信賴，凡有影響法官審判獨立之虞，有礙法官身分尊嚴、良好形象及不當或易被認爲不當之行爲，均應避免。審判中或即將係屬之案件，法官都不應公開評論。

　　曾公開發表意見的法官對此函的回應是：因爲不是自己所辦理的案件，所以公開評論並無干涉審判之虞；〔4 〕而且此亦屬法學學術問題之討論，乃言論自由之範疇。〔5 〕張昇星法官在其新近的論文中，〔6 〕從英美法上「法官不語」的概念出發，透過比較法的途徑檢討此概念之內涵與現今所處的媒體環境，並由其所主張的「本土」觀點得出下列主要論述：第一，「法官不語」並不具普世性，其乃在有陪審團制度下之英美法系所特有，大陸法系國家向來對此並不强調。第二，法官之專業論述不僅可以反制媒體霸權，也可促進公民的法治教育。第三，法官之公開論述並不會干涉審判或影響司法之公信力。因爲大陸法係國家系由專業法官負責審判，這些法官不會像由公民所組成的陪審團那樣易受外界言論所左右。再者，若對個案眾説紛紜，其實是判決本身見解歧異所造成，而非因法官之評論所致。第四，要求「法官不語」乃限制言論之內容，有高度違憲的嫌疑。第五，從比較法的觀點來看，由聯合國會員國之法官代表所組成的「司法廉潔小組」（the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity or the Judicial Integrity Group）於2002年提出一個「班加羅爾司法行爲原則」(The Bangalore Principles of Judicial Conduct)，〔7 〕該原則第2.4條規定法官不得公開評論將係屬或正在係屬中之案件。不過就字面上詮釋，張氏認爲該條規定僅針對特定法官，並以故意爲前提。〔8 〕換言之，對案件無管轄權之法官，並非不得評論司法案件。除開評論主體之外，張氏亦指出包括英國、加拿大與澳洲等國，對於有關「司法獨立」、「執法程式」或「法院運作」等事項，法官並非不得爲公開之評論。基此，張氏認爲美國法上之「任何法官不得對任何司法案件爲公開評論」之規定，乃屬最爲嚴苛之特殊規定。〔9 〕此種立場在美國亦已遭到挑戰，〔10 〕故實不應全盤移植傚仿。作者最後的立場是「法官不語」應僅適用於承審法官及其他具有行政監督權之司法院廳、處首長、院長及庭長，〔11 〕至於其他的法官仍應享有憲法上所保障的言論自由，可以對他人之案件公開評論。

　　(二) 對他案評論之限制

　　如果我們不僅受限於英美法上的「法官不語」，而以更廣泛的角度來看此問題，例如以前述的「班加羅爾司法行爲原則」爲基準，則該原則是否真的如張氏所詮釋的：「法官可以評論不是自己所辦的案件」？而如果法官可以這麼做的話，檢察官是否也可以呢？

　　事實上，在「班加羅爾司法行爲原則」通過之後，前述聯合國「司法廉潔小組」仍繼續集會運作，並於2007年3月提出該原則之注釋。〔12 〕在此注釋書第76點(b)段及(c)段，乃是對原則第2.4條進行補充的詮釋。其中第76點(b)段明白指出：法官於法庭外評論任何案件都是不適當的。〔13 〕而第76點(c)段也强調：即使是純粹學術性的個案評論，也僅能就與公共利益相關的部分，并且是就純法律的觀點來評論。〔14 〕換言之，「班加羅爾司法行爲原則」的規範內容並非如張氏所詮釋的「允許法官對他案評論」。同樣是具國際性的國際刑事法庭（International Criminal Court）2005年所公佈的「司法倫理準則」（Code of Judicial Ethics）第九條第一項指出法官言論自由權的行使，必須與其職務相容，並不得侵害司法之公正性與獨立性。〔15 〕同條第二項認爲法官雖然可以參與與司法制度或司法行政相關的公共討論，但不能評論係屬中的個案，也不能發表可能傷害司法聲望與其完整性的見解。〔16 〕至於檢察官的部分，還要看檢察官究竟是什麼身分。如果檢察官是與法官的地位相當，二者共同組成廣義的司法官，則檢察官的行爲準則應與法官十分相近。反之，如果檢察官是具行政官之性質，則或許可以有不同於法官的行爲準則。以美國的檢察官爲例，其乃屬行政官之性質。即便如此，在美國律師公會所提的刑事司法準則（Criminal Justice Section Standards）中的第3-1.4條，也認爲檢察官及其他參與辦案的相關人員，不得作出任何會損害刑事程式的公開評論。檢察官不僅自己不能爲公開評論，同時還要監督其他參與刑事程式的相關人員不得作公開評論。〔17 〕

　　在臺灣所屬的大陸法系架構下，不論檢察官的定位如何，檢察官和法官都是國家公務員體系中的一部分。在此情形下，司法人員的言論自由問題，其實與一般公務員的言論自由問題在本質上並無不同。並不能因爲司法人員具獨立行使職權之特性，所以要比一般公務員享有更多的言論自由。而獨立行使職權的場域也應是在法庭內，而不是在法庭外。就以一般公務員而言，公務員服務法第一條即明白規定公務員對國家負有忠實或忠誠之義務。〔18 〕學者對此忠實義務作如下闡述：「所謂忠實義務係指公務員於履行國家（包括地方自治團體）所賦予之職責時，應盡其所能，采取一切有利於國家之行爲，而避免一切於國家不利之行爲。尊重憲法所建立之基本秩序、維護公益、爲人民謀福利、保持政治中立…」〔19 〕更精確地説，忠實義務至少包含「忠誠」、「公正」與「公益」等三個核心概念；而在此三個核心概念下衍生出言論自由的限制。首先就忠誠的概念而言，包括司法人員在內所有公務員都必須宣誓效忠國家與憲法，特别是憲法所建構的基本價值秩序。例如法國的司法官地位法第十條明白規定司法官必須服膺共和國之政府形式與共和國之基本原則，〔20 〕德國基本法第九十八條第二項亦規定法官必須服膺基本法之基本原則與各邦所建構之憲政秩序。而歐洲人權公約第十條第一項固然宣誓言論自由的保障，但在第十條第二項即規定了可以合法限制言論自由的情形。其中就包括了國家安全、領土完整、公共秩序與安全、犯罪防制、風俗保護與司法權之權威與公正等事項。而在公務員忠誠義務的要求下，公務員自然不能公開表示反對憲法之基本價值與憲政秩序。換言之，此處不僅是言論自由遭到限制，而且是對言論內容的限制。例如在法國中央行政法院的判例中，對於法國海外行省的公務員因積極參與當地主張分離獨立運動的聚會，而被以破壞共和國領土完整，對共和國不忠誠而遭懲戒；該處分爲法院所認可。〔21 〕另有公務員因拒絶參與官方有關1918年11月11日終戰紀念日的紀念儀式而遭懲戒，被懲戒人雖主張此乃其言論自由，但並不爲法院所接受。〔22 〕在德國，有一位在試用期的中學美術老師，因其在媒體上表示支持德國共産黨有關公辦幼稚園的政策，而被地方教育當局拒絶正式聘用。該員即以侵害其言論自由爲由提起訴訟，最後訴訟打到歐洲人權法院。法院認爲：德國法要求公務員必須忠誠地支持德國基本法所建構的民主憲政秩序，只是一種公務員的晉用條件，而不是言論自由之限制；故而該員敗訴。〔23 〕如果連公立中學的老師對於是否興辦幼稚園的政策，公開表示支持共産黨所提的政策建議，即被以對「憲法不忠誠」而不續聘；則請問法官可以自由地公開討論司法制度，或甚至是支持共産黨的司法政策嗎？

　　人民對國家機關（包括法院）的信任，乃是以國家機關之公正作爲爲前提。從而，「公正無私、中立客觀」不僅是法院所需要的形象；亦是行政機關所不可或缺的信任來源。爲了使人民相信國家機關之作爲是中立公正的，則公務員就不宜對公共事務或政策公開表示其個人立場；以使人民相信公務員會平等地看待每一個公民。基此，不僅是一般公務員不宜公開表示自己的政策立場或政黨偏好，特别是司法人員，基於其職務的重要性與特殊性，他們比一般公務員更應遵守「保留（意見）義務」（l’obligation de reserve）。〔24 〕

　　最後，就公共利益的角度來看，公務員評論行政事務或司法官評論判決，只要是出現負面的批判，自然會減損行政機關或法院作爲的權威。包括法官在內的所有公務員，並不是都要無條件的支持所有公權力之作爲；但如果在行政機關體系內或司法體系內沒有任何發聲的管道或機會，而非得要訴諸媒體以展現自己的良知時，至少還可以用匿名的方式爲之。換言之，只要不要一方面借自己職位之名來增加自己論述之可信度與權威度；另一方面又以公開批判公權力機關的方式來破壞機關權威或甚至是沽名釣譽。從言論自由的角度來看，其核心價值是在言論內容之多元性，而與言論者之職位無關。從實現自我良知的角度來看，重點也是在所批判之事實內容，而不是在批判者的機關與職稱。所以如果真的非得要公開批判公權力機關，必須要以一般公民的身分爲之，不能將所屬機關與職稱顯名於外。爲了維護機關的權威，對於一個律師因透過記者會公開批評法院違反人權而遭懲戒，歐洲人權法院認爲此項懲戒乃爲了維護司法機關的正常運作，並沒有扺觸歐洲人權公約第十條有關言論自由的保障。〔25 〕歐盟法院也支持歐洲人權法院的立場，對於一個歐盟機構的高級職員因撰寫宣傳小冊，公開批評歐洲貨幣政策之不當而遭解職的案件，法院認爲歐盟公務員與歐盟機構之間，必須維持一定的「信任關係」以連結彼此，故支持此項解職處分。〔26 〕如果連律師或公務員都不能公開批判機關之不當作爲，難道司法官就可以公開批評或檢討個案嗎？對於一般公務員，乃至司法人員的言論限制，不僅是只有「個案正義」的考量而已，〔27 〕應該還有機關與其從屬人員間的信任關係，以及機關形象與權威之維護等面向。

　　綜合前述，目前國際上對法官能否公開評論個案的主流意見，其實與英美法上「法官不語」的原則相去不遠。固然不同國家對於不同情境可能有不同的規範內容，〔28 〕但限制公開評論的基本原則則具有普遍性。如果歐洲大陸法系國家的確如張氏所言：大部分國家並沒有制定法官倫理規範，對於「法官不語」也不認爲有處理的急迫性，〔29 〕並不是因爲歐陸不重視「法官不語」所藴含的概念價值，而是因爲大陸法系的司法官乃是公務員體系中的一環；而一般公務員皆有「保留義務」，對司法人員則有更高的保留要求。換言之，一般公務員皆已有「不語」之義務，更遑論司法人員。如果在今日這種傳播十分發達的媒體環境下，真的希望透過公開評論來反制媒體霸權，澄清人民對司法判決之疑慮，至少要以機關之名義或透過機關首長之允許而爲之，以維係司法權的整體性與整合性。〔30 〕臺灣司法院目前正在研擬的「法官倫理規範」〔31 〕中的第二條規定：

　　法官執行職務時，應保持公正、中立，不得有損及人民對於司法信賴之行爲。第十三條則規定：

　　法官不得發表與司法獨立、公正、中立不相容之評述、討論或意見。對於即將係屬或尚未確定之案件，不得公開評述、討論或發表意見；但職務上所爲之公開解説，不在此限。

　　法官應要求受其指揮或服從其監督之法院人員遵守前項規定。

　　若與其他國家相比，現行的規範內容雖尚屬簡略，但其所確認的基本價值則符合目前的國際標準。未來除了進一步地作更細膩規定之外，更重要的是要明確化並强化違反此倫理規範的制裁機制。

　　二、對本案的公開評價

　　如果説一般行政人員，更不用説是司法人員，不宜對不是自己所承辦的案件公開表示意見；則對於自己所承辦的案件，當然更不可能允許承辦人公開表示意見。但如果處分相對人利用媒體混淆視聽，是否應允許公務員公開爲自己之作爲辯護？起訴馬英九先生的侯寬仁檢察官，對於其所起訴之被告公開抨擊他的筆録不實，而此見解更在一審判決中爲法院所接受。侯檢爲了反擊被告與法官之批判，竟親自上電視臺接受專訪，爲自己所辦之案件辯白。〔32 〕此行爲十分不當，自然會引發批判的聲浪。〔33 〕事實上，就一般行政業務而言，應爲政策辯護的是政務官，而非執行政策的事務官或行政官。故一般行政官只須稟承上命執行政策並依法行政，沒有對外爲自己案件辯護的必要。如果將檢察官視爲行政官，則其亦無爲自己案件公開辯護的必要。在「檢察一體」的原則下，自應是由檢察長或甚至是檢察總長來作必要的澄清與辯護。反之，如果將檢察官視爲是司法官，則其就應與法官一樣，辯護或证立自己作爲的場域是在法庭上的論告與書類（判決書、偵查終結之處分書、答辯書或上訴書）中；而不是在法庭外的其他地方。或謂檢察官雖然是司法官，但受「檢察一體」原則之拘束，無法自由自在地爲自己的行爲辯護。但若參考歐陸檢察官制度之創始國法國的相關規範，在檢察一體原則下檢察官仍可被視爲是司法官的重要依據，就是「筆受拘束，口卻自由」（La plume est serve mais la parole est libre）這項基本原則。〔34 〕簡單地説，在此原則下檢察官所作成之書類固然受上級之監督，但檢察官在法庭上則如法官一般，是獨立且自由地陳述。從而，若檢察官是司法官，其應表達自己意見的場所是書類與法庭，而不是在法庭與其書類之外。

　　雖然説司法官表達意見與辯護自己立場的主要場域是在法庭與書類內，但法庭通常是公開的場所，判決書與檢察官所製作之書類原則上也應公開。於此則産生另一個問題：即司法行爲內的多元意見是否也會戕害司法權威與尊嚴呢？更細地説，如果吾人討論對自己所辦案件之公開評價的問題，由於檢察官的書類就算是多人所合作而成，但在檢察一體的原則下，僅能表示一種意志或意見，故沒有多元意見的問題。反之，除了例外的獨任制法官外，司法裁判原則上是由合議庭所作成。則法官如何以及能否在合議庭上或判決書中表達其個人見解，則是進一步應討論的主題。而針對此問題，不同性質之法院是否應有不同的處理方式呢？

　　(一) 憲法法院或終審法院之個别意見─評議不公開之例外

　　若我們從大陸法系與英美法系的基本區分來看，前者原則上不接受在判決之外，另有參與合議庭之法官所表達的「個别意見」（opinions particulières, opinions séparées ; separate opinions）。此處所謂的「個别意見」是指與判決書不同之意見；而此種意見又可分爲兩種：一種是結論與判決書相同，但論理方式則有所出入，一般稱其爲「協同意見」（opinions individuelles ; concurring opinions）；另一種則是不支持判決書之結論，一般稱爲「不同意見」（opinions dissidents ; dissenting opinions）。而「個别意見」固然可以由一位法官所撰，但也可能是由多位法官所共同簽署的。大陸法係在傳統上要求判決必須附具理由，但每個判決只能有一種合議庭的共同理由，外人不知該判決書是由合議庭內的那個法官所撰寫，也不知合議庭進行評議時的具體情況，誰投贊成票，誰投反對票；整個評議過程都在秘密之中，這即是所謂的「評議不公開原則」。在此原則下，自然不可能接受判決書之外尚存有「個别意見」。反之，在英國法的傳統裏，上訴法院合議庭固然作出裁判，但該裁判並無附具特定理由；所以並不存在「法庭意見」。不過，參與合議庭的法官都可以表達自己的意見（seriatim），所以裁判的理由要由法官所表達之個别意見去探尋。

　　美國建國之後原本是依循英國的傳統，但自John Marshall就任聯邦最高法院之後，就提出改革。他認爲美國的法院甫才建立不久，尚沒有足夠的司法權威，應該透過强化判決的共識性來提高法院裁判的權威。所以自此時期起，聯邦最高法院放棄英國式由大法官逐一發表法律意見的傳統，而開始有所謂的「法院意見」（Opinion of the Court），而各州法院的合議庭判決也隨之采取此種宣佈判決的方法。〔35 〕不過由於英國法的傳統仍在，所以仍有法官要在判決中表示自己的意見。William Johnson是Marshall法院中第一個在「法院意見」之外仍有個别意見的法官，〔36 〕他也因此而飽受其同僚之批評。自此以降，美國聯邦最高法院開始有個别意見，而Marshall大法官自己35年的任職生涯中也撰寫了1個協同意見，9個不同意見；而最著名的John Marshall Harlan大法官則在其任職期間共寫了380個不同意見。〔37 〕個别意見的運作在20世紀後愈來愈發達，以至於在某些爭議案件中，「法院意見」十分難産；個别意見的負面效應遂成爲值得注意的問題。

　　除了英美法系的國家外，國際法院、國際刑事法庭與歐洲人權法院都允許提出個别意見，但歐盟法院則否。就歐陸國家而言，評議不公開常是基本原則，但在建置憲法法院後，憲法法院通常都可有個别意見，但並不及於其他法院。例如德國在二次戰後設立憲法法院之際，原維持評議不公開之傳統，並沒有創設個别意見的制度。但對此問題的討論日趨熱烈，直至1968年第47屆德國法律人年會（Deutschen Juristentag）該制度獲得與會人士之支持，其結論是建議讓聯邦與邦之憲法法院、聯邦最高法院與所有只須對法律與程式問題作成裁判之合議庭等三類法院，得以提出不同意見書。〔38 〕爾後在1970年修訂聯邦憲法法院法時，正式加入此項制度。現今德國僅有憲法法院可以提出個别意見，至於其他法院，則仍遵循德國法官法第四十三條之評議秘密原則而不得提個别意見。

　　若不受限於原來的法制傳統，一般支持個别意見制度的主要立論約有下列數端：〔39 〕第一，法官不用臣服於多數意見，故確保法官之良心自由，並强化法官之獨立。第二、在多元對話之下，深化法理辯論，並開啓未來發展之視野。第三，評議過程公開透明，符合民主原則並滿足人民知的權利，進而亦强化法官的責任感。反之，反對個别意見制度最主要的理由有：第一，危害法官的獨立性，使法官必須承受外力影響。第二，減損裁判之權威與法院之聲望。第三，破壞和議庭之和諧與整體性，並降低尋求共識的動力。

　　在臺灣現行法下，只有司法院大法官被明文授權得以撰寫個别意見，而此項授權乃是源自於1958年所制定的大法官會議法，在時間上可以説是相當的早。〔40 〕不過早期的個别意見僅有不同意見，而且公佈時僅注記不同意見之人數，並不注記姓名。一直要到1977年修法後，才成爲今天吾人所見之情形：即以附注姓名之方式公佈協同及不同意見書。〔41 〕對於大法官的個别意見制度究竟是要給予正面或負面評價，於此雖無法作全面的評價，但至少可以有以下幾點觀察：

　　第一，就建制理由而言

　　基本上與前述一般支持建制個别意見的理由並無不同，特别是臺灣從行政威權體制轉型爲民主體制的過程中，菁英對於包括司法權在內的權力運作的民主化與透明化的要求最高，在此最高目標的追求下，其實並沒有考慮太多其他的問題。

　　就美國的經驗而言，「個别意見」的發展與美國的司法體系息息相關。法國學者Zoller十分精闢地指出：個别意見的存在其實是爲了課責而來。當Marshall大法官建立「法院意見」之際，當時的總統Jefferson即十分不滿，他曾寫信給他所任命的大法官William Johnson表示其不滿：

　　被任命爲終生職的法官只需要回應兩件事：一是被彈劾（impeachment），一是其個人名譽。但是「法院意見」的實務運作使這兩件事皆化爲烏有。因爲沒有人知道個别大法官在特定案件的立場，也不知道「法院意見」是由誰撰寫及由那些人同意的。假使吾人要因某特定判決而發動彈劾大法官的話，由於「法院意見」使大法官不顯名，則沒有一個人可能被彈劾。至於個人名譽的部分，它也因判決不顯名而變得完全模糊不清。這種「法院意見」的實務運作無疑是對那些懶惰、平庸與無能的人最有利。〔42 〕

　　雖然建立了「法院意見」，但連Marshall大法官自己都走上個别意見之路。事實上，美國法官的政治任命方式，使得被任命的法官常常必須回應其任命者。最高法院的大法官雖然是終生職，理論上可以不用在乎外界態度。但正是因其是政治任命，每個大法官都有自己的背景（如共和黨或民主黨）與標籤（自由派或保守派），所以其無法完全自外於自己的背景與標籤，而個别意見就是其對外顯示其忠於自己之立場或自己之所由出的最佳手段。在此情形下，我們一點也不會訝異在像布希控高爾〔43 〕這樣高度爭議的案件中，五位由共和黨所提名的保守派大法官所組成的多數意見聯盟，支持停止重新計票而將布希送進白宮。除開最高法院的法官，其他各級法院的法官也都有課責的問題，不論是有任期制法官的連任還是他們面對彈劾。此外，美國法院特别强調課責問題，除了法官的任命方式外，也與法官的權力有關。美國是採分散式違憲審查制度，各級法院法官都可以審查法律並拒絶適用違憲法律。由於司法權可以挑戰具民主正當性的議會多數，所以必須透過透明化的個别意見以利外界監督。

　　若從臺灣大法官得以宣告法律因違憲而無效的權力來看，個别意見制度的確有助於外界監督。但是臺灣並沒有有關大法官的彈劾制度，所以即使有顯名的個别意見，也無法因之而予以彈劾課責。在另一方面，自2003年起的大法官任期爲8年且不得連任；〔44 〕由於不得連任，所以也無法於尋求連任之際而予以課責。

　　第二，就透明與對話而言

　　如果不是爲了監督課責，則個别意見至少使司法權之運作透明化，并且透過論理與對話來深化法學問題之探究，同時也爲未來的裁判發展開啓新的視野。然而就美國的實際運作而言，個别意見，特别是不同意見所持之立場，是否真的爲未來的裁判見解變遷埋下苗種？其實並不是那麼確定的。以最被人所稱道的黑白種族歧視問題爲例，論者常謂早年的不同意見影響後來的見解變遷。這樣的説法固然不能説是完全不對，但法院見解之變遷與國家整體政策之改變，必然還受政治、經濟與社會等多重環境條件的影響。換言之，過去不曾有過個别意見，判決或國家政策在環境條件變遷後，仍可能改變；而過去即使曾有過個别意見，但在環境條件未成熟之前，判決見解或國家政策也不會改變。美國最著名的「偉大異議者」Oliver Wendell Holmes一生寫過173個不同意見，但日後成爲法院多數見解的判決僅有9個。〔45 〕至於臺灣大法官的個别意見，究竟如何引道後來的解釋發展，未來值得作更進一步地探究。〔46 〕

　　雖然不一定能影響未來的判決走向，但至少可以深化法學問題。這樣的想法忽略了大陸法系與英美法系的一個明顯差異之處：即法源問題。英美法系是判例法，法官造法；所以法學對話的主要場域是在法庭之內，法官也有較大的自由來進行對話。法院判決內容往往十分豐富，而英美法系中的偉大的法學家幾乎都是法官出身。〔47 〕反之，大陸法系是成文法，强調依制定法而審判。法官爲了避免逾越其角色而蛻變爲行政官或立法者，總是謹慎自製。法院判決相較於英美法系而言是相對簡潔許多。在此背景下，法學對話的場域遠超出法院的藩籬，最重要的是學説（學者）與判決（法官）的對話。故大陸法系的法學家多數是出身於學界，而大陸法系的「學説」地位，又佔有極重要之地位；司法及立法之發展，常常是因學説的影響而産生。基此，法院意見與個别意見或多數意見與少數意見的對話，在大陸法系的架構下，是可以由「學説」與「實務」的對話來取代。換言之，不允許個别意見的大陸法系法學發展，未必就不如英美法系。而在二戰之前，歐陸國家多數沒有憲法法院，更遑論裁判的多元意見？

　　如果真的要强調透明，現行制度仍存有問題。如前所述，在2003年前的制度裏，大法官可以連任。2003年之後雖不能連任，但任期只有8年，與歐洲國家比起來算是較短的。由於可連任，而且不限一次，所以在位的大法官可能會有連任的考量。至於不得連任的現行8年制，也因任職條件沒有要求必須在60歲以上，以至於大法官可能會有卸任後的就業考量。在這樣的制度誘因下，不論是連任制還是8年制，都有可能將個别意見操作成表態的工具。如此一來，原本是希望透明，但反而會因透明而使大法官失去獨立性。再者，現制的透明也可稱爲「半透明」，首先是投票的具體狀況，外人仍不得而知。其次是解釋的主筆人不能顯名，對於作成法院意見（解釋文）的人，總是躲在多數意見的簾幕內，吾人反而無法真的對其課責。

　　第三，就司法權威而言

　　美國的經驗告訴我們，Marshall大法官之所以要建立「法院意見」的主要理由，就是考慮到多元分歧的意見對於權威尚待建立或待强化的法院而言，必定是一種致命的傷害。曾任美國最高法院首席法官的Edward D. White即謂：「反對意見所能達成之唯一目的，即是減弱多數意見之效力，且因此使人們對終審法院所爲之結論，喪失信心。」〔48 〕多元意見對司法權威的傷害，其實是顯而易見的。吾人以2000年布希控高爾案爲例，由9人所組成的合議庭，最後是以5比4作出判決；而在同一個案子裏有一份多數意見，一份協同意見，四份不同意見。法院裁判的威信，當然會因如此明顯的分歧而盪然無存。類似的例子還有1992年有關人工流産的Casey案，〔49 〕也是以5比4通過判決；但有關人工流産合憲性的爭論，完全不會因法院作出裁判而劃下休止符。〔50 〕德國聯邦憲法法院也曾出現由7位法官所組成的合議庭所作的判決〔51 〕中，有6位法官針對判決主文提出不同意見書；換言之，針對此案的判決主文僅有1位法官完全同意，但該法官又對判決理由提協同意見書。〔52 〕這樣的判決如何會有説服力，而使人信服呢？曾先後擔任過法國憲法委員會委員及國際法院法官的法國學者Fran?ois Luchaire亦指出，在其擔任國際法院法官的經驗中，就曾有一案是兩個非洲國家爲了邊界的領土糾紛已經衝突多時，死傷甚重。然而國際法庭有個别意見制度，在這個5人所組成的合議庭中原有2人打算寫不同意見，還好最後是認同了多數意見。Luchaire教授認爲：如果他們都寫不同意見，而判決的結果是3比2，最後一定會讓這場領土流血衝突繼續延續下去。〔53 〕

　　司法院大法官建立可以在判決中表示多元意見制度之際，似乎並沒有考慮到司法權威的問題；或是認爲解釋愈透明，才能讓任命方式尚令人存有諸多懷疑的大法官，〔54 〕可以透過透明的方式來强化自己的公信力。然而隨著民主化的發展，政權競爭愈來愈激烈，司法部門也不得不要卷入政治鬥爭的洪流裏，甚至要成爲政治鬥爭的仲裁者。在此情形下，個别意見設若不會減損解釋的司法權威，則一旦是涉及因政治鬥爭所引發的案件，解釋也可能不僅不能消弭衝突，反而成爲蓄積另一波政治衝突的能量。反之，在已習慣百家爭鳴的多元意見之後，如果又碰上極具爭議性的重大政治性案件，而大法官卻能作出沒有任何個别意見的解釋；則這樣的解釋也未必就强化了解釋的權威。就前者而言，例如在2000年政黨輪替之後，民進黨取得臺灣最高领导人職位；而大法官的任期又將屆滿，有連任的可能性。在此背景下，重大的政治鬥爭案件，如核四廠停建案、〔55 〕有關健保保費負擔案等，〔56 〕都有多篇個别意見；而且這些個别意見書皆是僅有1人署名，頗有個别表態之態勢。就後者而言，如有關總統刑事豁免權的釋憲案，〔57 〕對於早已習慣向來意見多元的現任大法官之習性的人而言，實在不敢相信像這樣大的爭議以及具相當創造性的解釋文內容，居然會沒有任何個别意見。

　　如果聲請釋憲的主體是一般人民，其釋憲的主要目的也在維護人民憲法上所保障的權利，則就算解釋文出現多元意見，對司法權威的傷害相對而言是比較小的。反之，如果聲請釋憲的主體不是一般人民，如國家機關、政黨或具政治目的的其他團體或個人，不論其釋憲的目的是爲了人民權利，還是國家機關間的權力衝突問題，一旦解釋文出現多元意見，則必然造成分歧與衝突的情況並不會因之而消失。雖然所有的衝突最終是有落幕的一刻，而司法解釋本身也發揮了相當的引道功能；包括多元意見本身可能會讓敗訴的一方，既找到撫平傷痛的安慰劑，也找到繼續朝向未來戰鬥的興奮劑，但它對法院權威的傷害仍是無法否認，而且也難以評量其嚴重性。特别是在像我們這樣正朝民主鞏固與轉型的社會裏，尤其需要一個令人民信賴的司法體系。

　　(二) 非終審法院裁判的個别意見

　　憲法訴訟因其所涉事項較具抽象性與政策性，所以歐陸制度是特設憲法法院專門處理。基於此法院的特殊性，它允許個别意見制度，就算與大陸法系傳統有間，但至少尚屬例外規定。而這樣的個别意見制度，是否應推廣普及至各級法院呢？諸如英國、美國及加拿大等英美法系國家，至少在上訴法院層級即允許個别意見。反之，大陸法系國家原則上維持評議不公開原則，即使是終審法院，也不允許個别意見制度。

　　德國在討論憲法法院的個别意見制度時，同時論及是否要將該制度擴及終審法院及各邦憲法法院，但最後並沒有在其他法院採行此制。德國學者認爲雖然有個别意見制度，但德國的聯邦憲法法院並沒有如美國最高法院那般頻繁地使用此制，而且外界所重視的仍是具拘束力的判決多數意見，所以個别意見也沒有對法院權威造成太大的影響。不過整體而言，因爲聯邦憲法法院個别意見制度的成效並沒有特别突出，所以並沒有將該制推廣到其他法院。同樣是歐陸國家，西班牙則采取一個十分極端的態度。西班牙現行憲法〔58 〕第一百六十四條第一項規定：憲法法院的裁判及其他個别意見必須公佈於政府公報。除了憲法法院之外，各級法院皆可發佈個别意見。Teresa Freixes教授謂此乃西班牙之法制傳統，〔59 〕早在1489年的Medina敕令即規定必須在裁判的評議簿中記録投票情形及反對意見。1881年的民事訴訟法第三百六十七條及1882年的刑事訴訟法第一百五十六條皆有類似規定。而現行1985年有關司法權的組織法第二百六十條規定以下內容：第一，合議庭所有法官都必須簽署判決，即使是持反對意見者也必須簽署。不過反對者可以發表不同意見。第二，個别意見必須署名並隨判決一起公佈。第三，所有法院，包括民事、刑事、行政、軍事及社會法院的法官，都可以發表個别意見；但範圍僅限於與程式有關之爭議。

　　臺灣現行的法院組織法第一百零三條規定：

　　裁判之評議於裁判確定前均不公開。

　　第一百零六條規定：

　　評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。

　　案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾爲輔佐人，得於裁判確定後聲請閲覽評議意見，但不得鈔録、攝影或影印。

　　就實務運作而言，大部分的評議簿上皆僅貼有裁判主文，以及合議法官的簽名，根本沒有法官的評議意見。事實上，因爲法官的案件負荷太重，連參與他人案件的合議庭都嫌太費時，自己承辦案件的判決書都得帶回家利用週末及假日寫，如何還有餘力寫他人承辦案件之評議意見？一般而言，在三人的合議庭中，陪席法官通常不會表示特别意見，一旦審判長和受命法官見解歧異時，如果不能妥協，就再開辯論庭，甚至在必要時得更換審判長，以解決見解歧異問題；因此也就沒有留下評議意見的必要。換言之，在現行的制度下，基本上仍維持評議不公開的原則。即使當事人可以閲覽評議簿，但它仍不是對外公開，而僅能由特定人在特定場所（閲卷室）閲覽，并且不能鈔録、攝影或影印。更何況在評議簿內，通常是看不到任何評議意見。不論實務運作的情況及其理由如何，至少現制仍維持大陸法系之傳統，透過評議不公開制度來維護法官免受外部的壓力而獨立審判，並維護司法威信。

　　而臺灣法律其實已有處理合議庭法官們意見分歧的機制，法院組織法第一百零五條規定：

　　評議以過半數之意見決定之。

　　關於數額，如法官之意見分三説以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數爲止。

　　關於刑事，如法官之意見分三説以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數爲止。

　　但並沒有任何明文規定，授權法官得以在判決中撰寫不同意見書。不過在2006年年底的高雄市長選舉中所引發的選舉訴訟，高雄地方法院於2007年6月15日作出一審判決，〔60 〕並判陳菊女士當選無效。該判決公佈之後，立即引起陳菊陣營與其同黨人士大力批判，宣稱是臺灣司法史上最黑暗的一夜。該判決最大的特色就是原受命法官竟寫了一份不同意見書，並隨裁判一並公佈。本文無意介入此個案的法律論爭，倒是對於受命法官撰寫不同意見書，但不登録於評議簿裏，而直接隨判決對外公開一事，值得進一步探究。就前述現行規定而言，此作爲明確違反現行法，固無疑義；但確實有少數判決曾出現隨附不同意見書的情況。〔61 〕然而，對於此類違法行爲，法界與學界都沒有十分重視；對於違法法官就算有處罰，可能也是無足輕重的。〔62 〕可是若從本案的外部效應來看，它對司法權威的影響是十分深遠的。對於個别法官而言，一審敗訴的陣營特别抨擊合議庭審判長與陪席法官，特别是在二審翻盤之後，更進一步批判一審法官。反之，一審勝訴之一方，可能公開讚揚一審法官的勇氣；並在二審宣判之後，批判二審法官沒有正義。

　　在審級救濟制度下，各審法院與各個法官彼此之間法律見解不同本屬常態。故一審判決不管有沒有並隨不同意見書，不必然會影響二審見解。但面對這樣一個勝負僅相差千餘票，又有一方有違法嫌疑的情況下，法院的不同意見書只是爲敵對雙方提供火藥而已。如果二審維持一審判決，但仍有不同意見書，吾人很難想像後果會是如何？如果要以美國2000年總統選舉訴訟的案例，來論證不同意見書的制度不一定會道致難以收拾的後果；這樣的論述是沒有説服力的。因爲一次成功的經驗，並不足以證立下次出現類似案件也會以相同的方式收場。而更重要的是：臺灣不是美國，臺灣的司法權威也不同於美國，故其後果將更難以逆料。

　　結語

　　司法權是維繫民主法治社會最根本也是最重要的支柱，沒有良善運作的司法權，民主法治社會是不可能存在的。然而司法權究竟是否良善運作？與該社會之司法權威息息相關。簡單地説，法治程度愈高的社會，或是愈成熟的法治社會，其司法權威就愈强，司法權愈能發揮定紛止爭的功能。反之，司法權威愈低落的社會，其司法權之運作不僅不能解決紛爭，反而是治絲益棼；這樣的社會，距離法治社會的理想也就愈遠。

　　不論是檢察官辦案的多重標準，還是法官對司法案件所展現的多元意見，似乎都是爲維護司法人員獨立自主所應有的自由空間。基此，似乎應積極地建構這樣的辦案或審判環境。爲實踐這樣的目的，對於「檢察一體原則」的鬆弛或甚至是廢棄，對於司法人員的公開表態，還是法院判決中的多元意見，似乎都應採予以肯定並接納的態度。然而，臺灣近年來諸多最終不得不訴諸於司法的重大爭議，並沒有因司法的介入而真的能化解爭議或終止紛爭。究其原因，正是因其尚未建立普遍令人民信賴的司法權威。

　　在近十年來的改革努力與改革意識的引道下，臺灣的司法的確是正走在獨立的道路上，它早已不再是政治部門可以完全掌控的工具。而在民主化必然的政治鬥爭過程中，司法已成爲政治行動者不得不依賴的最終仲裁者。再者，政權輪替的可能性也會使政治行動者比較願意放棄對司法的控制。〔63 〕這些都是臺灣司法得以更加獨立茁壯的契機。不過在現今司法權威尚未建立之際，在現階段民主化過程中政治部門一方面需要依賴司法解決紛爭，另一方面又要利用司法作爲政治鬥爭的材料與工具之時，司法權之運作需要格外地謹慎自持；司法仍持續爲各種威脅所環伺。

　　而獨立固然是建立司法威信最重要的途徑，但若司法權之運作是獨立卻標準分歧，或獨立卻見解多元，則可能在未獲取獨立所能轉換爲人民信賴之前，已先嚴重戕害原本就亟待細心呵護之脆弱的司法權威。

　　註   釋：

　　〔1〕李子春檢察官於2006年1月18日參加政論節目臺灣TVBS電視臺「2100全民開講」節目，並於其中表示：「讓我查高捷案，辦不出結果就辭職。」參見2006年1月19日，聯合晚報第9版，社會話題，記者陳永富，臺北報導。（2006/02/14臺東地檢署檢察官楊大智亦參加政論節目聲援之。）

　　〔2〕該案於2006年11月3日偵結，檢察官以涉嫌貪汙及僞造文書等罪將吳淑珍女士起訴，並將臺灣前最高領道人陳水扁先生列爲共同正犯。

　　〔3〕臺灣高等法院2006年11月13日院信文孝字第0950006810號函。

　　〔4〕宜蘭地院黃瑞華院長談話，自由時報，2006年11月10日。

　　〔5〕士林地院洪英花庭長談話。自由時報，2006年11月20日。

　　〔6〕參見張昇星，〈法官不語與言論自由的憲法檢視〉，《月旦法學雜誌》，第156期，頁103至140（2008年5月）。 

　　〔7〕在聯合國國際犯罪防治中心的邀請下，各會員國的司法首長及資深法官於2000年4月在維也納集會並創設「司法廉潔小組」。在此次會議中決議要盡快建立一個各國都能接受的「司法行爲原則」，換言之，即建立具普世價值的行爲準則。該小組第二次集會乃於2001年2月於印度的班加羅爾舉行，該會中提出司法行爲原則草案，該草案最後在2002年11月25及26日於荷蘭海牙通過，並稱其爲「班加羅爾司法行爲原則」。該原則於2003年4月聯合國人權委員會第59次會議中作成決議，請聯合國之相關組織及會員國重視此原則。

　　〔8〕班加羅爾原則的規定如下：A judge shall not knowingly, while a proceeding is before, or could come before, the judge, make any comment that might reasonable be expected to affect the outcome of such proceeding or impair the manifest fairness of the process. Nor shall the judge make any comment in public or otherwise that might affect the fair trial of any person or issue. 

　　〔9〕美國法之規範可參閲「美國律師公會司法行爲規範」與「美國法官行爲規範」等兩部分。前者之規範如下ABA Code of Judicial Conduct (2004), Canon 3B (9)：A judge shall not, while a proceeding is pending or impending in any court, make any public comment that might reasonably be expected to affect its outcome or impair its fairness or make any nonpublic comment that might substantially interfere with a fair trial or hearing. A judge should require similar abstention on the part of court personnel subject to judicial direction and control. This Canon does not prohibit a judge from making public statements in the course of official duties or from explaining for public information the procedures of the court. This Canon does not apply to proceedings in which a judge is a litigant in a personnel capacity.  

　　後者之規範如下Code of Conduct for United States Judges (2000), Canon 3A (6)：A judge should avoid public comment on the merits of a pending or impending action, requiring similar restraint by court personnel subject to the judge’s direction and control. This proscription does not extend to public statements made in the course of the judge’s official duties, to the explanation of court procedures, or to a scholarly presentation made for purposes of legal education. 

　　此二規定引自張昇星，前揭文，頁105及106。

　　〔10〕參見張昇星，前揭文，頁109以下，特别是注30所引之文獻。

　　〔11〕參見張昇星，前揭文，頁140。

　　〔12〕即Commentary on the Bangalore Principles of Judicial Conduct.

　　〔13〕該段內文如下：The second aspect is the question of contact out of court with the media. In most jurisdictions, the media gains information from court records and documents which are open to them, and from the public nature of proceedings in court. In some countries (particularly those where court files are secret), a system exists whereby a particular judge in each court is deputed to inform the media of the actual position relating to any particular case. Apart from the provision of information of this nature, any out of court comment by a judge on cases before him or her or before others judges would normally be inappropriate.     

　　〔14〕該段內文如下：A third aspect concerns comment, even in an academic article, on the judge’s own or another judge’s decision. This would usually be permissible only if the comment is on a purely legal point of general interest decided or considered in a particular case.

　　〔15〕該條文內容如下：Judges shall exercise their freedom of expression and association in a manner that is compatible with their office and that does not affect or appear to affect judicial independence or impartiality. 

　　〔16〕該條文內容如下：While judges are free to participate in public debate on matters pertaining to legal subjects, the judiciary or the administration of justice, they shall not comment on pending cases and shall avoid expressing views which may undermine the standing and integrity of the Court. 

　　〔17〕該條文內容如下：Standard 3-1.4 Public Statements: (a) A prosecutor should not make or authorize the making of an extrajudicial statement that a reasonable person would expect to be disseminated by means of public communication if the prosecutor knows or reasonably should know that it will have a substantial likelihood of prejudicing a criminal proceeding. (b) A prosecutor should exercise reasonable care to prevent investigators, law enforcement personnel, employees, or other persons assisting or associated with the prosecutor from making an extrajudicial statement that the prosecutor would be prohibited from making under this Standard.

　　〔18〕條文內容爲：「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行其職務。」

　　〔19〕吳庚，《行政法之理論與實用》，臺北，作者自刊，增訂9版，頁214，（2005年8月）。

　　〔20〕Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

　　〔21〕該案例爲C.E. 8 janvier 1964, Beville, Rec. 15. Cité in STEFANO (A.) La participation des fonctionnaires civils à la vie politique, Paris, L.G.D.J., 1979, p. 115.

　　〔22〕該案例爲C.E. 5 novembre 1952, Vrecord, Rec. 487, Ibid., p. 116.

　　〔23〕CEDH 28 ao?t 1986, Glasenapp c. Allemagne, Serie A, n°104. cité in BERGER (V.), Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, Paris, Dalloz, 2004, pp. 539-540.

　　〔24〕STEFANO (A.), op. cit. p. 125.

　　〔25〕CEDH 20 mai 1998, Schopfer c./ Suisse, cité in Sudre (F.), Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2003, p. 428.

　　〔26〕CJCE 6 mars 2001, Connolly c. /Commission, Aff. C. 274/99, p. 43. Cf. Ibid. p. 420.

　　〔27〕張氏謂：「本文並不贊成僅以籠統而空泛的『法官不語』概念即要求法官噤聲，因爲其對言論自由的戕害，遠甚於其欲保護的所謂『司法公信力』的利益。因爲『法官不語』的本意乃是維護『個案訴訟』的程式公正，而非承擔『整體司法』的形象。」參見張昇星，前揭文，頁136。

　　〔28〕如能否參與學術研討會公開表示意見或發表學術論文於學術期刊等細節性問題。

　　〔29〕參見張昇星，前揭文，頁132。

　　〔30〕例如澳洲的法官行爲準則第5.6.2條有關公開評論個案的規範如下：

　　It is well established that a judge does not comment publicly once reasons for judgment have been published, even to clarify ambiguity.

　　On occasions decisions of a court may attract unfair, inaccurate or ill-informed comment. Many judges consider that, according to the circumstances, the court should respond to unjust criticism or inaccurate statements, particularly when they might unfairly reflect upon the competence, integrity or independence of the judiciary. Any such response should be dealt with by the Chief Justice or other head of the jurisdiction.    

　　〔31〕詳見司法業務年報─案件分析（96年度），臺北，司法院編印，民國97年9月，頁773以下，特别是頁777及頁786。

　　〔32〕侯寬仁檢察官在馬案一審宣判後，當晚即接受三立電視臺專訪，在訪談中不滿法官指其筆録是「斷章取義」，並表示其心情是「橫眉冷對千夫指」。參見2007年8月17日聯合報，A4版，要聞，記者蕭白雪，臺北報導。

　　〔33〕如聯合報2007年8月18日的社論如此批評：「侯寬仁在重大壓力下已陷於錯亂，且是一錯再錯。照理，他現在一方面應靜候檢察體系內部的風紀調查，另一方面則可力爭本案上訴。他是體制內人，在訴訟中享有體制內的權力及優勢，因此在敗訴後當然亦應尊重體制的運作與風紀。在法庭外攻擊體制，攻擊法院，攻擊被告，是政治烈士的行徑，不是一位優秀檢察官的角色。

　　侯寬仁匪夷所思的失格行爲，更反映出檢察體系的風紀與領導已形同崩潰。偵辦期間，檢察當局未及早對特别費統一見解，卻讓侯寬仁以一己的見解，獨自面對法院的檢驗；宣判以後，當局似仍拒不統一見解，並放任侯寬仁以悲劇英雄的角色，在法庭外及電視上攻擊法官與被告，顯欲將事態政治化。檢察當局如此懦弱無能，非但毀了侯寬仁，也已毀了整個檢察體系的形象。

　　檢察當局若要爲侯寬仁背書，應當回到體制內來處理；檢察當局若覺得不能背書，也應當回到體制內來解決。像如今這樣放縱侯寬仁在法庭外及電視上與法官及被告進行政治肉搏戰，真是司法不幸，國家不幸。」 （2007年08月18日聯合報/A2版/社論）

　　〔34〕該原則現規定於法國法官地位條例（l’ordonnance du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature）第五條及法國刑事訴訟法第三十三條。學者謂該原則存在的理由至少有三項：首先，基於司法與行政分離原則，行政權不能淩駕於司法之上。其次，檢察官具司法官之地位，故應有一定的獨立空間。最後，包括檢察官在內的司法權是以保障人民權利爲主要目的，故檢察官不應全然臣服於行政權之下。參見，FOURMENT (Fran?ais), op.cit. p. 135.

　　〔35〕ZOLLER (Elisabeth), La pratique de l’opinion dissidente aux Etats-Unis, p. 2, available at http://www.u-paris2.fr/cda/Zoller%20Opinion%20dissidente.pdf. (last visited 2008/07/02 ) 

　　〔36〕此案爲Huidekoper’s Lessee v. Douglas, 7 U.S. (3 Cranch) 1, 72-73 (1805).

　　〔37〕ZOLLER (Elisabeth), Ibid, p. 3.

　　〔38〕WALTER (Ch), La pratique des opinions dissidentes en Allemange, in Contributions au débat sur les opinions dissidentes dans les juridictions constitutionnelles, p. 2?; available at http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc8/etudes.htm

　　〔39〕中文論著可參考陳俊榮，〈論司法院大法官會議解釋之不同意見書〉，《憲政時代》，第11卷第1期，頁1-19，(1985年7月)；劉鐵錚，〈不同意見書之研究〉，收於《釋憲五十週年紀念論文集》，頁375至410，(1998年9月)；陳淑芳，〈法院判決之不同意見書─德國法學界對此一問題之討論〉，《政大法學評論》，第62期，頁105至127，（1999年12月）；李建良，〈不同意見書與釋憲制度－德國與我國法制的比较研究〉，收於氏著《憲法理論與實踐》(二)，頁415至460，(2000年12月)。

　　〔40〕現規定於司法院大法官審理案件法第十七條第一項：大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一並由司法院公佈之，並通知本案聲請人及其關係人。

　　〔41〕現規定於司法院大法官審理案件法施行細則第十八條及第二十條。

　　〔42〕KOLSKY Meredith, Note: Justice William Johnson and the History of the Supreme Court Dissent, 83 GEORGETOWN LAW JOURNAL, 2027 (1995). Cité par Elisabeth Zoller, op.cit.,p 7.   

　　〔43〕Bush v. Gore, 121 S. Ct. 525 (2000).

　　〔44〕參見臺灣憲法增修條文第5條第2項及第3項。又爲求交錯任期，2003年任命的大法官有8名任期爲4年。

　　〔45〕法治斌，〈論憲法解釋中之不同意見〉，《政大法學評論》，第21期，頁12，1980年2月。

　　〔46〕劉鐵錚大法官在其論著中指出，不同意見書制度在臺灣至少已經有正面影響的案例。包括後解釋採前解釋中之不同意見而變更見解(如釋字第439號採釋字第211號不同意見書之見解)，以及行政機關訂定命令採不同意見書之見解的實例。詳見氏著，〈不同意見書之研究〉，前揭文，頁408及409。

　　〔47〕不論其先前的職業是律師、法學教授還是其他工作，這些法學家最終都是以法官的身分而成就其地位。如英國的Edward Coke，美國的John Marshall, Oliver W. Holmes, Earl Warren, Roscoe Pound, Richard A. Posner等。

　　〔48〕法治斌，前揭文，頁11。

　　〔49〕Planned Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791 (1992).

　　〔50〕PINTO (Roger), La Cour suprême et l’avortement, Réaffirmation par la Cour suprême des Etats-Unis de la liberté constitutionnelle de l’avortement, RDP, 1993, pp. 907-948.

　　〔51〕BverfGE 32, 199.

　　〔52〕參見陳淑芳，前揭文，頁111。

　　〔53〕Francois Luchaire, La transposition des opinions dissidentes en France est-elle souhaitable ? Le point de vue de deux anciens membres du Conseil Constitutionnel,  available at http://www.u-paris2.fr/cda/Zoller%20Opinion%20dissidente.pdf. （last visited 2008/07/02）

　　〔54〕依憲法本文規定是由總統提名，監察院同意；而當時的監察院並沒有直接的民主正當性。

　　〔55〕司法院釋字第520號解釋 （2001/1/15），共有1篇部分協同意見書，5篇協同意見書，2篇部分不同意見書與1篇不同意見書。

　　〔56〕司法院釋字第550號解釋 （2002/10/4），共有3篇協同意見書，3篇部分不同意見書與1篇不同意見書。

　　〔57〕司法院釋字第627號解釋 （2007/6/15）。該案之評論可參見拙著〈論元首的豁免權與國家機密特權－釋字第627號解釋評析〉，收於廖福特主編，《憲法解釋之理論與實務》，第六輯，下冊，臺北，中研院法律所籌備處出版，2009年7月，頁693至768。

　　〔58〕1978年12月27日西班牙王國憲法。

　　〔59〕以下有關西班牙之介紹皆是參閲Freixes Teresa, La pratique des opinions dissidentes en Espagne, available at http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc8/etudes.htm

　　〔60〕高雄地方法院95年度選字第20號判決。該案於97年11月16日二審逆轉，一審當選無效之部分被廢棄，陳菊女士確定當選高雄市長。該案的爭議核心是公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第二款當選無效之規定：「對於候選人、有投票權人或選務人員，以强暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者」。一審法官所持的觀點在於，被告陳菊所屬之競選團隊於投票前夕，法定競選活動期間結束之後，以「黃俊英賄選抓到了！」爲題在媒體上傳播，乃屬於選罷法規定之禁制期間對黃俊英採行重大突襲性之負面競選手段，而令之無以提出充分辯證、澄清，致其受有指证未盡相符、毫無辯證機會之不公平對待。一審據此認爲，陳菊所屬之團隊妨害他人公平競選之行止，應屬法律所不允許之方法，屬於選罷法第一○三條第一項第二款「其他非法之方法」之範疇，故判決陳菊當選無效。二審見解則認爲：就法條文義解釋的角度來説，立法者既然將「其他非法之方法」規範於「强暴、脅迫」之例示情形後面，顯然立法意旨即在於此處「其他非法之方法」必須限於類似强暴、脅迫之情形，所以本件既然沒有强暴、脅迫，那麼陳菊陣營深夜開記者會指控的行爲，就不該當於此處之要件。換言之，二審法官認爲，抹黑、誹謗等行爲固有可議之處，但並不在立法者規範的「其他非法之方法」之列，應爲立法者有意省略不予規範，自不得列爲提起當選無效之訴的理由。 

　　而過去的司法實務見解對於前述「非法之方法」的解釋案例，僅有臺灣高等法院87年度選上字第四號判決、臺灣臺南地方法院九○年度選字第6號判決，而以上二件判決見解也都認爲：「非法之方法」依法條文義解釋，須與强暴、脅迫相當，足以使有候選人、投票權人或選務人員喪失意思自主權，始足當之。

　　〔61〕由於沒有適當的檢索方式，筆者僅知二個案有不同意見書，一個是具體案號（臺南地方法院95年度易字第487號判決），是由學者著作中發現（黃國昌，刑事第二審制度變革之影響評估─一個實证考察之分析模組，發表於中研院第一屆「司法制度實证研究」國際研討會，2008年6月21日及22日，頁25注52。）；另一則係報載（臺灣蘋果日報2007年6月16日），是最高法院有關槍砲管制的刑事案件，但無具體案號。

　　〔62〕以本案爲例，撰寫不同意見書的受命法官被交付高雄地院法官自律委員會議處，但結果似無對外主動公開，筆者無法在網站上搜尋到其處分內容。

　　〔63〕這即是Finkel, Ginsburg, Ramseyer, Rasmusen, Stephenson等人所謂的「保險理論」：在政黨輪替常態化的民主體制下，有遠見的政治人物會想到自己失去權力後，不想讓取得政權的政敵得以利用司法而迫害自己，所以會有意願在自己掌權時，先放棄對司法的控制；如此即促成了司法的獨立與茁壯。參見王金壽，政治人物的視野與司法獨立改革：解釋臺灣檢察總長任命的變革，《中研院法律所籌備處第一屆司法制度實证研究國際研討會論文集》，2008年6月22日，頁8至11。

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