以臺灣和德國之相關規定為重心

　　壹、公權力委託行使之概念和分類

　　一、公權力委託行使之概念

　　行政機關於執行其行政任務時，通常皆親自為之，但有時由於組織上之原因，例如編制不足，或因事務之性質不便由行政機關親自執行〔1 〕，或為求精簡組織(公務員)人力，或由於其他緣故，例如私人或民間團體具有執行行政任務所需之更佳專業知識、技術或管理方法，而由法律規定或行政機關之授權，將特定事務之執行權限(公權力之行使)，委由私人或民間團體(包括私法人、私法人之內部組織或非法人團體)，由其獨立並自負其責代為執行者，稱為公權力委託行使，又稱為行政委託或權限委託(Beliehne)〔2 〕。往昔就行政機關之權限(公權力)是否得委託私人或民間團體行使，並非毫無疑議。雖然行政實務上早有行政機關委託私人、團體行使公權力之情形存在〔3 〕，而且有些法律亦有關於公權力委託行使之規定，例如臺灣的《國家賠償法》第四條，惟關於公權力受託人之地位如何仍有爭執，因而大法官於第二六九號之解釋理由認為：

　　「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依法提起訴願、再訴願、行政訴訟，此觀訴願法第一條、行政訴訟法第一條第一項之規定自明故行政爭訟之被告，原則上應為作成處分或決定之政府機關、行政訴訟法第九條亦有明文。政府機關以外之團體，原不得作為行政訴訟之被告。惟依法設立之團體，如經政府機關就特定事項依法授與公權力者，在其授權範圍內，既有政府機關之功能，以行使該公權力為行政處分之特定事件為限，當有行政訴訟之被告當事人能力。臺灣行政法院六十年度裁字第二三二號判例謂：「依公司法規定設立之公營事業機構，既非官署，自無被告當事人能力，若對之提起行政訴訟，即為法所不許。」概認非官署之團體無被告當事人能力，與上述意旨不符部分，嗣後不再援用。」

　　由於此號解釋明確承認行政機關之權限得依法令委託私人或民間團體行使，受託人於行使公權力時，並立於與行政機關相當之地位〔4 〕，且此種做法亦不違反現時之行政法理論，故對於行政機關得將特定事務之執行權限委託私人或民間團體行使之事，今日並無異見。更進一步者乃是在制定行政程式法時，立法者將前揭大法官主張之見解加以明文化，於行政程式法第十六條第一項規定，行政機關得依法規將其權限之一部份，委託民間團體或個人辦理；同法第二條第三項則規定，受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。此等規定提供行政機關關於其權限委託之法律依據。公權力之受託人受託執行公權力時，係以自己之名義，不受行政機關(公務員)指揮，獨立執行行政任務，並自負其責，此為公權力受託人與行政輔助人(行政助手)之最大不同點(詳下述)。此外，公權力受託人亦應和「私法組織之行政主體(Der privatrechtlich organisierte Verwaltungstr?ger)」區別。兩者之差異在於，公權力受託人乃獨立於行政主體之外之既存的私法權利義務主體，其於受託範圍內行使公權力而執行行政任務；至於私法組織之行政主體則是行政主體(行政機關)為達到特定行政任務而創設，於其支配下，僅能為私法行為之私法組織(公司、私法人或其他團體)。兩者雖有區別，但不排除由行政機關將其部份權限委託由其設立之私法組織之行政主體，此時，該私法組織之行政主體同時即成為公權力受託人〔5 〕。

　　二、公權力委託行使之分類

　　公權力委託行使依其發生之方式可分為法定委託和行政機關委託兩種〔6 〕，以下分別說明之。

　　(一)法定之公權力委託行使

　　所謂法定之公權力委託行使係指私人或民間團體依法律規定取得公權力行使之權限，此種委託既因立法者於法律中自行規定，而與行政機關之意思無關，則受託人權限之取得及其行使方式，皆應依授權法律之規定〔7 〕。屬於法定委託者，例如臺灣船員法第五十九條規定，船長在航行中，為維持船上治安及保障國家法益，得為緊急處分(海上員警權)。此外，民用航空法第四十五條規定，航空器在飛航中，機長為負責人，並得為一切緊急處置。船長和機長基於此等法律之授權，即得採取包括公權力行使等之一切措施。另依臺灣大法官釋字第三八二號解釋理由書表示之見解，「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位」，因此，私立學校亦屬於因法定委託而得行使公權力之民間團體(私法人)。

　　(二)行政機關授權之公權力委託行使

　　若私人或民間團體之取得公權力而可(應)執行行政事務，並非直接因法律之規定，而是由於行政機關之授權行為，即屬於行政機關之授權委託。行政機關之授權由行政機關以意思表示為之，通常雖以締結行政契約之方式，但法規許可時，亦得採行政處分之方式〔8 〕。私人或民間團體獲得公權力行使之授權後，即可依授權之內容，於授權範圍內行使公權力而執行行政任務，委託之行政機關則處於監督之地位，監督受託人執行職務〔9 〕。常見之行政機關委託，例如公路主管機關依公路法第六十三條第三項、道路交通安全規則第四十七條之規定，委託查驗合格之民營汽車修理業或加油站代為辦理汽車檢驗事務。此外，臺灣行政院大陸委員會委託財團法人海峽交流基金會處理涉及大陸之事務，亦屬行政機關之授權委託。

　　依法務部之見解，公權力之委託行使究係以行政契約或行政處分為之，由行政機關斟酌委託事項及相關法規規定而定。如以締結行政契約方式為之，且依相關規定應以甄選或其他競爭方式決定當事人者，則須依臺灣行政程式法第一三八條之規定辦理公告程式及給予競爭者表示意見之機會〔10 〕。由於公權力委託行使涉及利用私人、團體之資源、勞力，因而是否應適用政府採購法之規定亦有疑義。就此問題，臺灣法務部認為：「按行政程式法之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為限，而政府採購法則係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程式法之適用問題（本部八十八年八月二日法八十八律字第○二九七四二號函參照。）準此，行政機關依法規將其權限之部分，委任所屬下級機關或委託不相隸屬之行政機關、民間團體或個人辦理者，自不適用政府採購法。」〔11 〕

　　貳、德國法關於公權力委託行使之規定

　　在歐洲共同體法(das europ?ische Recht)中並無公權力委託行使之規定，但是德國之行政法卻其相反而設有此種相關規定。德國行政程式法第一條第四項明文規定：「本法所稱之行政機關，係指任何執行公共行政任務之地位。」〔12 〕。據此規定可推知，行政權之執行並不限於由國家或地方自治團體所屬行政機關執行之直接行政，行政機關亦得依法或基於法律之授權，委託私人、團體代為執行〔13 〕。依德國行政組織法之原則，行政主體(Verwaltungstr?ger)和行政機關在概念上應該區別，但在公權力委託行使之情形，然而對受託之私人、團體，並未要求此種區別〔14 〕。德國文獻認為，德國基本法承認公權力之委託行使〔15 〕，蓋公權力委託行使得利用私人、團體之專業技術，並開發其行政潛能，協助行政機關執行行政任務。雖然受託之私人、團體於行使公權力時視為行政機關，但授權之機關仍應對受託之私人、團體進行監督〔16 〕。

　　由於行政機關之權限分配係依據法律之規定，職是之故，行政機關欲將其法定權限之一部分委託由私人、團體行使，必須有法律授權始得為之，換言之，公權力委託行使需受法律保留之限制〔17 〕。而且，縱使行政機關將其部分權限委託私人、團體行使，受託人並不當然得作出行政處分，由於行政處分之作成乃典型之公權力行使，必須由法律或行政機關明確授權後，受託之私人、團體始得作出行政處分〔18 〕。私人、團體受託後，於受託範圍行使公權力時，其即得以私人、團體自己之名義對外為行政行為，並視為行政機關。然而授權之機關或其他機關仍得依法行使監督權，並依個案給予指令〔19 〕。但私人、團體於受託之範圍外所為之行為仍屬私人行為。公權力委託行使與行政機關於行政私法(Verwaltungsprivatrecht，即行政機關以私法形式所為之行為)領域委任私人、團體作為代理人不同，若私人、團體作為行政機關之代理人時，應以行政機關之名義行為，且其不得作出行政處分〔20 〕。但行政機關亦得委任私人作為使者或助手，由其協助行政機關發布行政處分，但委任私人作為使者發佈行政處分和委任私人由其作出行政處分之界線相當模糊。若行政機關委任私人作為使者或助手，則其屬於機關之一部分，應由行政機關負遵守行政程式法相關規定之全部責任〔21 〕。

　　未經合法委託行使公權力之私人、團體所為之行為並非行政行為，縱使行政機關於私人、團體行為後同意追認，亦無法使該私法行為轉換成行政行為，例如修建道路之承包商於施工時私人所設之非法交通標誌，不得由行政機關事後追認，使其成為合法設置之交通標誌〔22 〕。

　　公權力委託行使必須和民營化區別，在民營化，乃是將行政任務交由私法組織之主體執行，屬於私法法律關係，與公權力之行使無關。當然，法律或行政機關得依法將行政任務委託民營化之企業執行，例如德國郵政民營化後，郵政法和相關之訴訟法以及程式法明文規定將某些郵政事務委託由該公司執行即屬之〔23 〕。

　　受託行使公權力之私人、團體於執行公權力時所製作之文書是否屬於公文書，於德國實務有不同見解。有認為受託行使公權力之私人、團體於執行公權力時既視為行政機關，則其於執行公權力時所製作之文書即屬於公文書〔24 〕，然而反對說認為公文書必須由組織法上真正之行政機關所製作，受託行使公權力之私人、團體於執行公權力時雖擬制為行政機關，惟其本質仍非行政機關，故其於執行公權力時所製作之文書應非屬公文書〔25 〕。以上兩說，拙見認為應以肯定說可採。

　　依德國實務、學說之見解，下列情形屬於公權力若行政之委託行使：船長、機長、國家認許設立之私立學校(staatliche anerkannte Privatschule)、依航空法執行人員、貨物安檢之私營航空安檢人員、行政機關委託之勞工安檢人員、須經審查通過始能設置、運作之設施，其審查行為屬於公權力之行使，機關不親自實施而委由私人、團體執行時，須適用公權力委託行使之規定〔26 〕、違規停車之認定以及拖吊〔27 〕。不屬於公權力委託行使之情形例如雇主代扣所得稅，此外，依法設立之環保團體執行章程規定之環保事務時，若行政機關並未將部分權限移轉，即無公權力行使之委託〔28 〕。

　　參、行政程式法關於公權力委託行使之規定

　　關於公權力委託行使之立法，如前所述，早在行政程式法制定之前，臺灣的《國家賠償法》第四條即設有相關規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。前項執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關對受委託之團體或個人有求償權。」，據此規定顯然可知，臺灣法制雖早已明文承認行政機關得將公權力委託私人、團體行使，然臺灣的《國家賠償法》第四條僅涉及國家賠償之問題，並未就公權力委託私人、團體行使之要件和法律效果詳細規定，因此，於行政程式法制定，就公權力委託行使設有明文後，該制度始有一般性之規定可供遵循。臺灣行政程式法第十六條規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。第一項委託所需費用，除另有約定外，由行政機關支付之。」，以下擬就公權力委託行使之要件和法律效果分別說明。

　　一、行政機關授權委託之要件

　　依臺灣行政程式法第十六條第一項及第二項之規定，行政機關欲將特定事項之執行權限委託私人或民間團體行使者，須有法規依據。此外，行政機關並應將所委託之事項及法規依據公告之，並刊登於政府公報或新聞紙〔29 〕。茲對於行政機關委託之要件略述如下：

　　(一)須涉及公權力行使之移轉且限於部份權限委託

　　基於法治國原則之權力分立原則，國家行政權之行使，應由行政機關負其義務。行政機關雖可將特定事務之執行權限委由私人或民間團體代為行使，然而，基於「制度之法律保留(institutioneller Gesetzesvorbehalt)」要求，行政機關不得將全部權限委由他人行使〔30 〕，否則該機關即無存在之必要。因此，在公權力委託行使之情形，僅許行政機關就職權範圍之部分特定事項，將其執行權限委託私人或民間團體行使。

　　其次，公權力委託行使須涉及機關將其公權力行使權限移轉予私人、團體，由其代為行使。而所謂公權力，依最高法院之見解，係指「公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段幹預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。」〔31 〕例如警察局委託私人、團體，由其對於警察局轄區內之違規停車獨立進行認定以及移置拖吊，性質上乃是警察局將其執掌之權限中關於執行違規停車認定、移置之權限委託私人行使，因為對於違規停車之認定、移置屬於員警之權限，私人原本不得為之〔32 〕，若警察局委由私人、團體獨自執行違規拖吊之任務，即屬於公權力委託行使之範圍。若行政機關和人民締結契約，但未授權使其得對他人獨立行使公權力，執行行政任務，僅協助執行行政任務或單純從事勞務者，例如修築道路、清理垃圾等，即非公權力之委託行使〔33 〕。又若行政機關委託專家或專業機構提供專業審核意見、鑑定報告或協助取得證據資料供行政機關作出裁決之依據者，該專業審核意見之提供亦不涉及公權力之行使〔34 〕，此時，此種專家等人應屬於行政輔助人〔35 〕。

　　(二)應有法規依據

　　行政機關委託私人或民間團體就特定事項行使公權力時，是否皆應有法律(法規)依據，在文獻上有正、反不同見解。

　　1. 肯定說：有學者認為，公權力委託行使涉及公權力之委託私人行使，因授與公權力乃高權之移轉，就法治國家制度法律保留之觀點，須依據法律規定或有法律之授權始得為之；此外，公權力之授與如係強制為之，例如由行政機關單方以行政處分授權，係對於私人自由權利之干涉，基於干涉保留，亦須有法律依據〔36 〕。

　　2. 否定說：有認為，於非屬法律保留之事項，縱使法律未規定，行政機關亦得依裁量自行決定是否執行，因此，對於此等事項之執行委託，即不須受行政程式法第十六條所定，應有法規依據之限制。臺灣法務部行政程式法諮詢小組第二十六次會議亦採此說，其認為：「…公權力事項如客觀上不須以形式意義的法律或法規命令作為依據，行政機關亦得執行者，…，而實際上亦無形式意義的法律或法規命令存在時，此種公權力事項之委託即無行政程式法第十六條之適用」〔37 〕。

　　關於此爭議，拙見認為，行政機關雖然應遵守依法行政原則而受法律保留之拘束，然而，在行政領域中，因行政事項輕重不一且態樣繁雜，立法者實難以全面立法規範，是以對於依法行政原則之要求，事實上無法採全面保留之做法，換言之，行政上具重要性之事項應受法律保留原則拘束，然而其他非重要事項並不適用法律保留，故於法律保留之範圍外，應承認行政機關仍保有自由行動之空間〔38 〕，因此，在行政機關之自由空間內(通常為給付行政之非重要事項和執行法律之細節性、技術性等次要事項)，即容忍行政機關無法律依據亦得執行其任務(不適用法律保留)。例如行政程式法第一五零條雖規定，行政機關於發布法規命令時，應有法律之授權。然而通說亦承認，對於不須適用法律保留之事項，行政機關亦得依職權發布命令，雖有稱之為職權命令者，然其性質本應屬法規命令。否定說之見解應與此相同。

　　惟，應澄清者乃是行政機關對於行政事項有執行權限並非等於其亦得任意將權限委託私人或民間團體執行，概念上似應將此二者明確區別，詳言之，行政機關縱使有法律依據而有執行行政任務之權限，亦應符合行政程式法第十六條第一項對於公權力委託行使規定之要件，始得將其權限委託私人或民間團體代為行使。因此，即使承認行政機關對於非屬法律保留之事項有執行權限，並非表示其當然得將該權限委託私人或民間團體。換言之，拙見認為，限制機關執行權限之法律保留僅在決定行政機關之行政行為是否應有法律依據(行政機關得否為行政行為)，與行政機關得否將執行權限委託私人或民間團體行使無關。若有執行權限但無得授權私人或民間團體執行之法規依據，行政機關僅能親自執行，不得委託私人或民間團體〔39 〕。

　　行政機關若無法規依據，而將其權限委託私人或民間團體行使者，其效力如何，不無疑問。拙見認為，公權力委託行使涉及機關權限之變更，故應有法規依據始得為之，無法規依據所為之公權力委託行使，因違反「制度之法律保留」〔40 〕，似應解為無效，換言之，私人或團體不能因此取得行政機關之地位行使公權力而執行行政任務，其所為之行政行為應不生效力。

　　(三)應公告並刊登於政府公報或新聞紙

　　依臺灣行政程式法第十六條第二項之規定，行政機關將其執行特定事項之權限委託私人或民間團體執行時，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。此項要求之意旨乃在於使人民得以明瞭行政機關委託人民或民間團體辦理特定行政事務之內容和依據，蓋受託人行使公權力執行行政任務時攸關人民之權益，為使其於行使公權力時，能避免民眾因受託人私人之外觀引起誤解並減少可能產生之糾紛，因此委託之機關自應將委託之內容和依據公告，並登載於政府公報或當地適當之新聞紙，以昭告社會大眾。違反此項規定之委託，亦即未將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙，由於行政機關將其權限移轉予私人、團體行使，若非基於法律之直接規定，即係以行政契約或行政處分之方式為之，該等行為所應具備之要件若已具備時，即生權限移轉之效果，因而拙見認為此項規定應屬訓示性質，違反之者，雖有程式瑕疵，惟並不影響行政機關委託之效力〔41 〕。

　　二、公權力委託行使之法律效果

　　(一)公權力受託人之地位

　　早期之實務見解認為，對外行為之主體若非行政機關，則公法關係即中斷，因而，受託行使公權力之私人、團體於行使公權力之場合，和人民發生爭議時，該爭議不屬於公法爭議〔42 〕，然而，臺灣大法官於前揭之釋字第二六九號解釋認為，受託行使公權力之私人、團體於行使公權力之場合，得為行政訴訟之被告，間接承認受託之私人、團體具有行政機關之地位，且該項爭議屬於公法性質之爭議。職是之故，其後制定之行政程式法第二條第三項即規定：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」，因此，其得於權限範圍內作出行政處分、徵收規費以及採取其他高權措施。由於其對外(對人民和其他公權力主體)乃是獨立之行政主體，故其執行行政事務之法律效果亦直接歸屬其自身，此與代理有異。若相對人就公權力受託人所為之行政處分提起訴願者，因公權力受託人立於原處分機關之地位，理論上應由執行監督之委託機關為受理訴願機關。職是之故，臺灣訴願法第十條即規定：「依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴願」。就公權力委託行使之事項與人民進行行政訴訟時，亦非由委託之行政機關，而是由公權力受託人為訴訟之當事人，德國文獻之見解亦與此相同〔43 〕。

　　此外，行政機關將其公權力委託私人、團體行使，其以契約為之者，即屬於公法性質之行政契約(涉及行政法之法律關係)〔44 〕，委託機關和受託人之間因此契約所生之權利義務爭議，除非法律特別規定，皆應由行政法院管轄。然而，臺灣最高法院三十九年臺上字第一○二七號判例認為：「屠宰稅之徵收，雖係基於行政權之作用，然被上訴人以之招商承包，法律既別無規定，則無論契約之內容如何，當然為普通民事契約，其因撤包發生爭執，自難謂非民事訴訟，即應由法院受理」。此見解應有當時時空背景之考量(舊行政訴訟法僅有撤銷訴訟一種)，然今日行政訴訟法既已修正，應不得再援用該判例，蓋其忽視行政契約之存在，顯然與現行行政法之基本理論相違背。臺灣最高法院之見解至今仍造成行政機關實務操作之混亂，例如花蓮縣政府民國九十五年度辦理「花蓮縣婦女緊急庇護」合約書「十三、甲乙雙方同意就本合約執行所生爭議，先行以協議方式解決，如協議不成而涉訟時並同意以臺灣花蓮地方法院為第一審管轄法院。」，即在行政契約內約定爭執應由民事法院管轄之錯誤約定，此乃是將行政契約和民事契約混雜適用之典型。

　　(二)執行委託事項之費用負擔

　　行政機關於執行其職務時所需之費用原本皆由其所屬之公法人編列預算支應，若其將權限之部分委由私人、團體代為執行，行政機關即可省下其勞費，但  私人、團體為行政機關執行職務非屬其義務，為求衡平，原則上不應令其承擔此項費用，因而行政程式法第十六條第三項規定，公權力委託私人、團體行使所需之費用，除另有約定外，應由行政機關支付之。

　　除執行之費用外，若行政機關和受託之私人、團體約定有報酬者，行政機關亦應依約給付。關於給付報酬所生之爭議，應屬公法上之爭議，蓋其乃從屬於公權力委託行使，換言之，報酬乃代為執行公權力之對價，基於法律性質之一體性，若公權力委託行使屬於公法爭議，即不應將報酬請求權解為私法之勞務報酬而認為屬於私法爭議。

　　(三)國家賠償之問題

　　依臺灣《國家賠償法》第四條之規定：「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。前項執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關對受委託之團體或個人有求償權。」，由國家賠償法第四條之規定可知，受委託行使公權力之私人、團體所屬執行職務之人員於行使公權力時，故意、過失不法侵害他人之權益者，應由委託機關作為賠償義務機關〔45 〕，而且僅於該執行職務人員具有故意或重大過失者為限，賠償義務機關始對受委託之私人、團體享有求償權。

　　問題在於，受託行使公權力之私人、團體在執行公權力時既視為行政機關，是以於執行公權力時侵害人民之權益者，理論上亦可作為國家賠償義務主體。立法者認為，私人、團體原本無行使公權力執行行政任務之義務，其公權力係源於行政機關之委託，故不應使其與負擔太重之賠償責任，若因公權力委託行使發生國家賠償事件時，應減輕受託行使公權力之私人、團體之賠償義務，因而設現行法之規定〔46 〕。拙見認為國家賠償法第四條之規定仍有商榷之處。行政機關將其權限委託私人、團體行使之情形甚多，後者並非皆因被迫或無償，於現行行政實務上，通常係私人、團體欲藉由受託行使公權力(設備、勞務之提供)獲得報酬，例如代收稅捐、規費或代為檢驗。此種情形因屬有償，且於行政機關徵求締約相對人時常有競爭者存在，故其接受委託，即應承擔較高之義務，參考臺灣民法第二二零條之規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」，此外，第五三五條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，以上規定之精神應可作為一般法律原則而類推適用於行政法。職是之故，若私人、團體於受託行使公權力時係屬有償者，應負較高之注意義務，國家賠償法第四條之規定不分受託人有償、無償，一概規定執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關始得對受委託之團體或個人求償，與前揭法理不符，應有檢討、修正此等之必要〔47 〕。

　　肆、公權力委託行使和行政輔助人以及公營企業之關係

　　一、行政輔助人

　　(一)行政輔助人之概念

　　所謂行政輔助人(Verwaltungshelfer)，乃是受行政機關委託，在行政機關指示下，協助行政機關處理行政事務(包括公權力之行使)之私人，性質上其僅係行政機關之輔助人力，亦即為認為行政機關執行職務之工具(Werkzeugtheorie)，並非代表行政機關，亦不屬於公務員法上之公務員，例如義勇員警或義勇消防隊員〔48 〕。由於行政輔助人不具獨立之地位，其並非以自己之責任執行行政任務，故其行為應屬於行政機關所為行為之一部份，並非獨立之行政行為，換言之，其輔助行為之法律效果並非歸屬於輔助人，而是歸屬於被輔助之行政機關〔49 〕。行政輔助人之地位得因私人與行政機關(公務員)間之委任、承攬、僱傭、租賃等關係而成立，得為無償，亦可為有償。此項關係屬於行政內部之關係，其內容則係協助行政任務之執行〔50 〕。於德國文獻上亦有認為行政助手之地位得因法律之規定而直接取得者，例如環保團體於環境保護之參與權〔51 〕。

　　行政輔助人應與公權力委託行使嚴格區分，前者須受行政機關(公務員)指示始能執行行政任務，後者則可獨立行使公權力而執行行政任務，不須受行政機關指揮〔52 〕。此外，行政輔助人關係之成立不須法規授權，得由行政機關視情況自行決定是否使用行政輔助人〔53 〕，反之，依臺灣行政程式法第十六條第一項之規定，行政機關應有法規依據，始能將其部份權限委託私人或其他團體行使。此外，行政機關與公權力受託人之間，因涉及公權力之委託行使，故其間之法律關係應屬於行政法關係，若因此發生爭議，除非法律有特別規定，否則應由行政法院管轄〔54 〕。而行政輔助人和行政機關間之關係通常屬於私法之法律關係〔55 〕，如係以私法契約之方式成立行政輔助人之關係，則應適用政府採購法之相關規定，進行招標〔56 〕。

　　(二)行政輔助人之地位和國家賠償之問題

　　依臺灣道路交通管理處罰條例第五十六條第二項之規定，汽車駕駛人違規停車時，交通警察或依法令執行交通稽查任務人員得於舉發其違規後，使用民間拖吊車拖離之。員警之舉發違規停車並決定將該車拖離，乃是執行其法定勤務，民間拖吊車業者依員警之指示執行拖吊，係協助員警執行拖吊違規停車之行政任務，其自身並無執行取締違規停車之公權力，並非獨立執法之公務員，僅屬行政輔助人，其因過失導致所拖吊之車輛毀損，車主是否得向員警機關請求國家賠償，不無疑問。如前所述，行政輔助人之行為係輔助行政行為，其法律效果應歸屬所輔助之行政機關，而且第三人(人民)與行政機關間所生之外部法律關係並不受行政輔助人與行政機關間委託行為之法律方式、輔助行為是否具獨立性(輔助行為非獨立之行政行為)或行政機關對行政輔助人之支配可能性〔行政輔助人為輔助行為時是否確實遵守行政機關(公務員)之指示或受行政機關(公務員)支配 〕影響，對第三人而言，具重要意義者應是行政輔助人以協助者之地位而參與行政任務之執行〔57 〕。職是之故，行政輔助人於協助執行行政任務時，若故意、過失不法侵害人民之權益，行政機關對被害人即應負國家賠償責任〔58 〕，蓋決定是否由行政機關負國家賠償責任之標準並非在於行為人(行政輔助人)之法律地位，而是其行為之性質和其法律效果之歸屬〔59 〕，因此，國家賠償法所謂之公務員，與公務員法所謂之公務員範圍並非一致，詳言之，前者較寬，係以功能取向，重在行政任務之執行，而後者較窄，重在公務員之職位〔60 〕。故於行政輔助人協助行政機關執行任務而故意、過失不法侵害人民權益之情形，被害人民應可依國家賠償法之規定，向行政機關提出國家賠償之請求。

　　(三)關於請求報酬之問題

　　如前所述，由於行政輔助人與行政機關訂立之契約既未涉及公權力之委託行使，亦未涉及其他公法上之權利義務關係，因此其間之法律關係應屬於私法性質，若因此項契約關係發生爭議，即應由一般法院審理、裁判。職是之故，行政輔助人和行政機關若有報酬之約定，應屬於私法之法律關係，其因此所生之爭議，應向民事法院提起訴訟。

　　二、公營企業

　　近年來民營化乃世界性之趨勢，世界各國無不努力推行。通常之德國文獻將民營化區分為形式民營化(formelle Privatisierung)和實質民營化(materielle Privatisierung)，所謂形式民營化，亦稱組織民營化(Organisationsprivatisierung)，係指行政機關設立私法組織體，將原本由其執行之行政任務交由該私法組織體執行，而行政機關則退居幕後控制該私法組織體之運作，例如公權力主體(行政機關)另行設立股份有限公司或有限公司，而掌握全部或過半數之股份，由該公司執行原本由公權力主體(行政機關)執行之任務。與此相對之概念係實質民營化，亦稱任務民營化(Aufgabenprivatisierung)，係指公權力主體(行政機關)將原本由其執行之任務放手，剔除於其應執行之公共行政任務範圍外，改為一般之私經濟事務，而由私人(私法組織體)經營〔61 〕。在民營化之過程中，各國頻將原本之行政機關改制為公營企業，問題是改制後，原本由行政機關執行之任務改由行政機關轉化之公營企業執行。由於行政機關改成企業組織後，其即屬於私法之組織體，不能行使公權力，和人民所生之法律關係為私法關係，若未經依法授與公權力，並非公權力受託人〔62 〕。然而，若其仍依法執行原本之行政任務，應如何判斷其行為之性質，不無疑義。

　　如臺灣郵政法第三條之規定：「交通部為提供郵政服務，設國營中華郵政股份有限公司（以下簡稱中華郵政公司）；除本法另有規定者外，其設置另以法律定之。」，第五條規定：「中華郵政公司，得經營下列業務：一、遞送郵件。二、儲金。三、匯兌。四、簡易人壽保險。五、集郵及其相關商品。六、郵政資產之營運。七、經交通部核定，得接受委託辦理其他業務及投資或經營第一款至第六款相關業務。」，依據此等規定，中華郵政公司係依法設立，且其任務亦直接以法律規定，因此，拙見認為中華郵政公司係因法律之授權，其為國營公司，僅為形式之民營化〔63 〕，於國家保留為行政任務之範圍成為公權力受託人，其於執行郵政任務時，應屬於公權力之委託行使。惟中華郵政公司對外作出行政處分時〔64 〕，其受理訴願機關為何者，不無疑義。蓋依臺灣訴願法第十條之規定：「依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴願。」，由於此規定僅針對由行政機關授權委託之情形，並不及於法定委託，因而，其受理訴願機關為何，即有爭議。就此問題，拙見認為，參酌訴願法第四條之意旨，應以該行政任務之法定監督機關，亦即臺灣交通部作為受理訴願機關。

　　伍、結語

　　現代之行政法發展迅速，理論變化不斷更新，而古諺有雲，法隨時轉，則昌。職是之故，不論立法抑或執法，皆應體驗社會現實情況，靈活應變。私人、團體若具有相當之專業技術以及設備、資金，能代行政機關執行部分行政任務者，由於可減輕行政機關負擔，提升行政效率，並提供人民便利，應可考慮採取公權力委託行使之方式，不但能深植國力於民間，並進而實現主權在民之目標。惟關於公權力委託行使之制度設計與運用，仍須學術不斷進行研究，本文在此拋磚引玉，或能提供立法和行政些許參考。

　　註   釋：

　　〔1〕例如臺灣行政院大陸委員會依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四條之規定，委託財團法人海峽交流基金會處理兩岸人民往來有關之事務。

　　〔2〕關於公權力委託行使之概念，參照吳庚，行政法之理論與實用，民國九十六年增訂十版，第一八九頁以下；Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 21, Rn. 11; § 23, Rn. 56; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., 1998, § 9, Rn. 5; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 6. Aufl., 2000, § 67, Rn.20; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., 2001, § 1, Rn. 231 ff. 公權力委託行使雖包括威權行政與單純的高權行政，但行政機關將屬於私經濟行政之事項委託其他私人、團體執行者，因不涉公權力之行使，故不在本文所謂之公權力委託行使範圍內。此外，關於公權力委託行使與行政機關(公權力主體)間之委託、委任和委辦之區別，請參照陳敏，行政法總論，民國九十三年第四版，第九一三頁以下。

　　〔3〕例如稅捐稽徵機關將屠宰稅外包，委由私人徵收。參照臺灣最高法院23年判字第41號判例：「修正屠宰稅簡章第九條所謂徵收所由各縣委託相當人員代辦不限定額其一切辦公經費准由屠宰稅項下提百分之五開支不另支薪等語是經徵屠宰稅扣支公費係僅以縣政府委託相當人員代辦者為限自與得標認辦者不同」（本則判例不再援用)。

　　〔4〕Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., 2003, § 1, Rn. 58.

　　〔5〕Vgl. Maurer, aaO., § 21, Rn. 11。如財團法人海峽交流基金會由行政機關出資設立，並受臺灣行政院大陸委員會委託處理兩岸事務，即屬一例。

　　〔6〕參照吳庚，行政法之理論與實用，民國九十六年九月增訂十版，第一九零頁；Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58。

　　〔7〕參照吳庚，前揭書，第一九零頁。

　　〔8〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 67, Rn.20.

　　〔9〕例如依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四條第二項規定，行政機關(行政院大陸委員會)對於受託處理兩岸人民往來有關事務之民間團體(財團法人海峽交流基金會)之監督，應以法律定之。

　　〔10〕臺灣法務部法90律字第029825號函參照。

　　〔11〕臺灣法務部法律字第0920027544號函參照。

　　〔12〕§ 1 Abs. 4 VwVfG:「Beh?rde im Sinn dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgabe der ?ffentlichen Verwaltung wahrnimmt.」

　　〔13〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 231. 

　　〔14〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240a.

　　〔15〕BVerfG NJW 1987, 2501 f.; JuS 1988, 399.

　　〔16〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 231.

　　〔17〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 232, 234; BVerwGE 81, 185/187; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58.

　　〔18〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 232.

　　〔19〕Vgl. Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔20〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 234; BVerwG NVwZ 1990, 754. 

　　〔21〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 235; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔22〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 233. BVerwGE 35, 334 f.; NJW 1980, 1406/1408.

　　〔23〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 239; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58; NVwZ 2000, 167/169.

　　〔24〕OLG Frankfurt a. M. NJW 1996, 3159.

　　〔25〕VG Frankfurt a. M NJW 1997, 3329：受託行使公權力之私人、團體於執行公權力時製作之文書(郵差製作之送達證書)並非公文書。

　　〔26〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 239; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔27〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240.

　　〔28〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 240.

　　〔29〕由法律直接授權私人、團體行使公權力者，應不適用行政程式法第十六條規定之要件。參照吳庚，前揭書，第一九零頁。

　　〔30〕陳敏，前揭書，第九七一頁。

　　〔31〕參照臺灣最高法院八十年度臺上字第五二五號判決：「...，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段幹預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。」。

　　〔32〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 236.

　　〔33〕參照臺灣最高法院九十五年度臺上字第一四四五號判決：「....是公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」

　　〔34〕臺灣法務部法律字第0940033075號：「....貴署依緊急醫療救護法第二十二條授權訂定之『救護直昇機管理辦法』第四條規定，擬將空中轉診審查委託民間團體或機構辦理，如受委託民間團體僅就申請空中轉診是否符合救護直昇機管理辦法第六條第一項附表所列空中救護適應症，提供審核意見，而未對外獨立行使公權力，則不屬『權限委託』；此外，亦請參照法務部法律字第0910037755號函、法律字第0940031085號。

　　〔35〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59.

　　〔36〕參照吳庚，前揭書，第一九零頁；陳敏，前揭書，第九七三頁；陳新民，行政法學總論，民國八十九年修訂七版，第一五二頁。Vgl. auch Maurer, aaO., § 23, Rn. 58; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58。

　　〔37〕見蔡茂寅，行政委託與法律保留原則，月旦法學第八十三期(2002. 04)，第二十一頁。

　　〔38〕參照吳庚，前揭書，第八十六頁以下。

　　〔39〕參照臺灣法務部89律字第023261號函：「...其所謂「依法規將權限委託民間辦理」係指行政機關依據法律、法律具體授權或概括授權之法規命令，將涉及公權力行使之權限移轉由民間辦理，而不得依職權命令或行政規則將權限委託民間辦理，惟如不涉及公權力之行使，則不受此限制。...」

　　〔40〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 58.

　　〔41〕部分不同意見參照臺灣法務部印，行政程式法解釋及諮詢小組會議記錄彙編，第二八九頁以下、第三零五頁以下，行政程式法諮詢小組第十三次、第十六次會議紀錄。

　　〔42〕參照吳庚，前揭書，第一九零頁；臺灣行政法院六十年度裁字第二三二號判例(已不再援用)。

　　〔43〕Vgl. Maurer, aaO., § 23, Rn. 59.

　　〔44〕同說參照臺灣法務部(90)法律字第021847號函。

　　〔45〕臺灣最高法院九十二年度臺上字第一六四二號判決：「...是檢察官實施扣押之強制處分後，為防止扣押物喪失或毀損，自應盡其注意義務，為適當之處置，如有必要並得命其他適當之人保管。此際，受檢察官之委託保管扣押物者，即該當於國家賠償法第四條所謂之受委託行使公權力之個人。倘受委託執行職務之人，因故意過失不法侵害人民自由或權利者，參照國家賠償法第二條第二項前段、第四條第二項之規定，自應由委託之檢察官所屬之檢察署負損害賠償責任，而非受委託之人。」

　　〔46〕參照臺灣立法院公報第六十九卷第四十八期第六頁以下。

　　〔47〕民法第一八八條第三項之規定：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」亦可供參考。

　　〔48〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 67, Rn.22.但Wolff/Bachof/Stober認為義勇消防隊員涉及公權力委託行使，參照§ 67, Rn.21.

　　〔49〕參照吳庚，行政法之理論與實用，增訂七版新刷，第一七六頁﹔陳敏，前揭書，第九七三頁﹔Maurer, aaO., § 23, Rn. 60; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59; Ule/Laubinger, aaO., § 9, Rn. 5.

　　〔50〕Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, 11. Aufl., 1999, § 22, Rn. 61.

　　〔51〕Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, aaO., § 1, Rn. 236.

　　〔52〕陳敏，前揭書，第九七三頁。

　　〔53〕Vgl. Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 59.

　　〔54〕參照陳敏，前揭書，第九七一頁。

　　〔55〕臺灣最高法院九十五年度臺上字第一四四五號判決參照。

　　〔56〕臺灣法務部法律字第0940033075號函參照。

　　〔57〕Wolff/Bachof/Stober, aaO., Bd. 1, § 22, Rn. 61.

　　〔58〕陳敏教授認為，公務員對行政助手之選任及指揮監督有欠缺，至第三人因行政助手之行為受有損害時，即為公務員應負責之行為。見陳敏，前揭書，第一一一四頁。若依此見解，於公務員能證明其對於行政輔助人之選任、指揮無過失時，行政機關似不負國家賠償責任。

　　〔59〕Vgl. Maurer, aaO., § 25, Rn. 13.

　　〔60〕Vgl. Maurer, aaO., § 25, Rn. 14.

　　〔61〕Vgl. Wolff/Bachof/Stober, aaO., § 32 Rn 31; Maurer, aaO., § 21 Rn. 15 ff; .§ 22 Rn. 40; Schmidt-A?mann, in Schmidt-A?mann, Besonderes Verwaltungsrecht, 12. Aufl., 2003, 1. Kap, Run. 122; Di Fabio, JZ 1999, 586.

　　〔62〕Vgl. NVwZ 1990, 754; Kopp/Ramsauer, aaO., § 1, Rn. 60。但其得受託為公權力委託行使之受託人。

　　〔63〕關於形式民營化和實質民營化之區別，參照張文郁，行政機關及公營企業民營化之法律規制，收錄於現代法學之回顧與展望，李欽賢教授六秩華旦祝壽論文集，第六三五頁以下。

　　〔64〕郵局改為郵政公司之後，郵政利用之相關法律關係是否皆為私法性質，不無疑義。拙見認為仍應視相關法規和行為判斷，例如郵政法第二十六條規定：「凡以運送為業之鐵路、長途汽車、船舶、航空器，均有輔助載運郵件及其處理人員之責。前項載運費用，得由中華郵政公司與運送業者商訂之。」；第四十五條規定：「依第二十六條第一項規定負輔助載運郵件責任者，有下列情事之一時，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰：一、無正當事由拒絕載運郵件。二、故意延誤載運郵件。」。由此等規定應可推出，運送業者負有輔助載運郵件及其處理人員之公法義務，因此，郵局要求運送業者載運郵件應屬公法關係。

　　( 臺北大學法律系副教授。)