一、前言

　　隨着香港和澳門的回歸以及香港基本法和澳門基本法的實施，在中國領域内出現了「一國兩制三法係四法域」這種法律分治的現狀。而這些不同法域之間的經濟、文化活動也大幅度增多，隨之而來的是跨區域的刑事犯罪也不斷增加，帶來了一系列我國區際刑事法治方面的疑難問題。對此，我國内地、香港與澳門地區的學者進行了較爲深入和全面的研討，在很多問題上達成了不少共識，形成了較多學術理論方面的成果。〔1 〕在中國範圍内各法域間積極開展懲治與防範刑事犯罪方面的司法協助活動，也取得了諸多令人贊許的成效。例如，我國内地與香港特别行政區通力合作，成功偵破和處理了張子强等犯罪集團綁架案件。〔2 〕在此背景下，擴展我國區際刑事司法協助的領域愈來愈有必要。但是，近年來，涉及三地的很多具體刑事司法協助活動在法制上却是進展不大，至今尚未形成全面和穩定的刑事司法協助法律機制。顯然，這種情形難以適應我國内地、香港、澳門三地間經貿關係日益密切、社會文化不斷融合的現狀，也不利於「一國兩制」法律制度的鞏固與發展。因此，很有必要加强對我國區際刑事法協助之司法經驗的理論總結和研究，逐步構建我國區際刑事司法協助法律機制，爲維護中國範圍内不同法域的社會穩定與發展提供堅强的刑事法治支持。本文試對我國内地與香港、澳門特區之間在「一國兩制」背景下被判刑人移管的問題進行有一定前瞻性的探討，以期有助於三地在此方面逐步形成穩定和健全的法律機制。〔3 〕

　　二、構建内地與港澳特區之間被判刑人移管機制的現實基礎

　　構建我國内地與香港、澳門特區之間的被判刑人移管法律機制並非毫無根據，恰恰相反，我們應該看到，我國三地刑事法理論界的相關研討爲這種構想提供了理論基礎，我國三地在刑事司法協助尤其是被判刑人移管方面的立法與司法活動則爲之提供了豐富的立法與司法基礎。

　　（一）理論基礎

　　從刑事法理論的角度看，被判刑人移管涉及如下兩個基本問題：（1）被判刑人移管的啓動根據。首先，將被判刑的犯罪人移交給其他國家執行刑罰，與刑罰的目的和功能有關，即爲了更好地實現刑罰目的，充分地發揮刑罰的功能，使得犯罪人在服刑期間能繼續保持與其家庭、外界環境的適當聯繫和接觸，以利於其出獄後重新適應社會生活，預防其因適應不好而再次犯罪。〔4 〕其次，同樣重要的是，在很多時候也是出於人道主義的考慮，即體察和照顧被判刑人在身體、家庭、宗教、語言、文化等方面的個人特殊情况，使其享有更好的人道待遇，也便於對其教育和改造。（2）被判刑人移管的法律根據。在很多情况下，移管被判刑人活動所涉及的犯罪存在較爲復雜的跨境因素，如甲國國民到乙國實施犯罪等。涉及到被判刑人移管問題的相關國家依據屬地或者屬人管轄的規定，對該判刑人的案件都擁有一定的刑事管轄權；但在被判刑人移管活動中，犯罪人國籍國（執行國）與判刑國（一般爲犯罪地國）對本國的司法主權都作出一定的限制，執行國在他國對案件已經審理完畢的情况下不再審理此案，而是承認並執行他國的刑事判决。因而被判刑人移管是承認與執行外國刑事判决的一種表現形式，即執行國承認和執行判刑國對犯罪人所作出的刑事判决。〔5 〕

　　從以上兩個方面可以看出，被判刑人移管的具體實施，既要考慮對被判刑人移管是否有助於實現刑罰目的以及如何發揮刑罰功能的問題，又要考慮本國或本地區是否以及在多大程度上承認與執行外國刑事判决制度。前一問題的解决，需要貫徹有利於被判刑人的原則。即移管被判刑人，應當取得其本人的真實同意，移管要能够給被判刑人的改造和教育帶來直接的助益，同時還應該堅持不加重刑罰的原則，即執行國在對被判刑人執行刑罰時不得加重原判刑罰，不得突破執行國刑事法律爲同一種刑罰所規定的最高限度。〔6 〕有論者還認爲不限於此，囚犯在物質和精神方面的生存環境也不能比在被判刑國更加惡劣。〔7 〕而對於後一個問題，很多學者認爲，對被判刑人應堅持一事不二罰原則，即執行國不能因同一案件事實在接受對被判刑人的移管後再對其重新進行審理或者重新作出判决，即便是在接受被判刑人過程中進行刑罰轉换，也必須受到判刑國所作判决所認定的事實的約束。〔8 〕此外，在被判刑人的赦免、减刑等問題上，執行國雖然並不是無權作爲，但是，也要尊重判刑國所作出的刑事判决及其精神。

　　上述分析雖然主要是在國際刑事司法協助的背景下展開的，但也爲探討中國範圍内不同法域之間進行被判刑人移管活動提供了基本上可資參考借鑒的思路。在理論研究中，與被判刑人移管有關的多種原則（如有利於被判刑人、一事不二罰等）也在區際刑事司法協助的背景下得以討論，並廣受贊同。〔9 〕同時，理論上對「一國兩制」原則從開展區際刑事司法協助的角度給予了極大重視和充分研究。〔10 〕作爲重要的政治指導原則，「一國兩制」既揭示了進行被判刑人移管的必要性，又表明瞭進行被判刑人移管的可行性。中國内地與港澳特區之間進行被判刑人移管等刑事司法合作，有助於在法律上進一步確認三地所各自獨享的司法終審等權力，有利於促進三地發揮主動性，克服在中國區際刑事法律合作方面所存在的不協調之處。

　　（二）立法基礎

　　對於被判刑人移管問題，我國内地、香港、澳門都在立法方面相當重視並有一定的成效。三地在此方面的各自立法主要有如下兩種模式：

　　1. 簽訂條約模式

　　中國内地采取了此種模式，即通過與世界上其他國家簽訂有關被判刑人移管協議的方式來進行此方面的立法活動。截至2008年3月20日，中國内地分别與烏克蘭、俄羅斯聯邦、西班牙王國、葡萄牙共和國、澳大利亞等五個國家簽訂了關於被判刑人移管的條約，其中，有三個經全國人大常委會批準而已生效實施。〔11 〕盡管有學者呼吁我國内地立法機關制定國際刑事司法協助方面（包括被判刑人移管）的法律，〔12 〕但我國内地立法機關目前尚未將此方面的立法創制提上日程。

　　2. 直接立法與簽訂條約雙重模式

　　香港與澳門采取了此種模式，即通過本地區刑事立法以及與其他國家簽訂協定兩種方式進行有關被判刑人移管的立法活動。在香港回歸祖國之前，英國《1986年遣返囚犯（海外屬地）令》曾在香港實施。香港政府於1997年6月6日公佈實施《移交被判刑人士條例》，回歸祖國後該條例繼續生效。同時，香港政府根據香港基本法的規定與其他國家簽訂了數個有關移交被判刑人的協定。截至2008年5月1日，香港分别與澳大利亞、法國、意大利、菲律賓、葡萄牙、斯裏蘭卡、泰國、英國、美國、比利時等十個國家簽訂了有關被判刑人移管的協定，其中，有九個已經生效實施。〔13 〕在澳門，於1997年4月1日生效的《澳門刑事訴訟法》第五卷「與本地區以外當局之關係」部分，分兩編規定了承認與執行其他國家或者地區之刑事判决的有關問題。澳門政府與葡萄牙政府於1999年12月7日在裏斯本簽訂《關於轉移被判刑人之協定》，該協定於同年12月17日在澳門生效實施，經中華人民共和國政府與葡萄牙共和國互换照會商定，該協定於1999年12月20日後繼續在澳門特别行政區實施。爲配合上述立法活動，澳門政府立法會於2002年2月26日通過了《訂定司法互助請求的通報程序法》。

　　從具體規定來看，我國内地和港澳特區的上述立法活動有一定的共同之處，主要表現爲如下兩點：（1）結構基本相同。均包括定義、條約宗旨、中央或中心機關、移管條件、移交被判刑人程序、被判刑人同意、刑罰的執行與變更、管轄權保留、被判刑人過境、争議解决等主要内容，在我國内地與其他國家簽訂的被判刑人移管條約中還有有關移管拒絶、赦免的規定。（2）内容基本相同。即條約或者協定的主要部分在内容方面基本相同，如關於移管的條件，我國内地和港澳三地與其他國家簽訂的條約基本上都規定了雙重犯罪原則、剩餘刑期原則、判决確定與刑事程序用盡原則、包括被判刑人在内的多方同意原則以及執行國（地區）接受己方居民原則。這就爲我國内地與港澳特區三地解决區際被判刑人移管問題提供了立法思路。

　　除了上述我國内地與港澳特區三地各自的立法活動之外，尤爲值得關注的是，香港特區與澳門特區從立法角度就被判刑人移管法律機制的構建問題做出了可貴的探索。2005年5月20日，香港特别行政區政府代表與澳門特别行政區政府代表在香港簽訂了港澳兩個特區之間的《關於移交被判刑人的安排》，該《安排》於同年12月26日生效。〔14 〕總體上看，該安排是中國範圍内不同法域在「一國兩制」框架和政治原則下所簽訂的第一個區際刑事司法協助協定，這一協定將國際公約、條約以及港澳特區與其他國家簽訂被判刑人移管方面協定的經驗成功地引入到區際刑事司法協助活動中，爲我國内地與香港、澳門特區簽訂區際被判刑人移管協議提供了重要的示範。

　　（三）司法基礎

　　在與其他國家間的被判刑人移管方面，我國内地與香港、澳門特區都成功地進行了相當多的司法活動，積累了較爲豐富的司法經驗。對於我國内地而言，其在與外國簽訂第一個被判刑人移管條約之前就有成功移交被判刑人的個案操作。〔15 〕盡管此次被判刑人移管活動還有很多不足，如没有明確雙重犯罪、刑罰執行變更問題等，但仍有力地促動了中國與其他國家在被判刑人移管方面合作的進步，並促使中國與烏克蘭於2001年7月21日簽署了《關於被判刑人移管的條約》（2002年10月12日生效，此乃中國與外國簽訂的第一個被判刑人移管條約）。此後，中國内地與其他國家多次開展被判刑人移管活動，相對而言，中國移交給其他國家被判刑人的情形較多，而外國移交被判刑人給中國的情形則少一些。〔16 〕香港特區與澳門特區也都有被判刑人移管方面的成功經驗。如截至2005年9月，香港從外國或者其他地區接收了4名在外犯罪並被判刑的香港居民返港服刑，移交了7名英國居民回國服刑。〔17 〕因此，盡管就目前來看，我國内地與港、澳特區之間在開展被判刑人移管合作方面尚無舉措，但是，三地在此方面均已積累了較爲豐富的經驗，當能够順利地解决三地區被判刑人移管中的實體與程序問題。這無疑有利於三地之間開展此方面的合作。

　　三、構建内地與港澳特區之間被判刑人移管機制的潜在障礙

　　應該承認，對於我國區際被判刑人移管問題，我國内地與港澳特區其實都給予了相當的重視。不過，我國内地與港澳特區至今尚未達成一致意見或者協議。這就表明，在構建我國區際被判刑人移管機制的問題上，仍存在一定的障礙，需要研究如何予以克服。

　　（一）缺乏積極的承認和執行外國刑事判决的制度

　　若要與其他國家進行被判刑人移管這種刑事司法協助活動，那就要在本國刑事法律中確立承認和執行其他國家刑事判决的制度。在此方面，國際上較早進行了有關承認和執行外國判决的有關法律實踐。

　　在中國範圍内，香港特區、澳門特區通過各種方式規定或者體現了積極的承認和執行外國刑事判决制度。香港在其《移交被判刑人士條例》中較爲詳細地規定了被判刑人移管的相關問題，承認其他國家或者地區法院在行使司法管轄權過程中對犯罪人所判處的刑罰，同時同意在其他國家或地區被判刑的香港居民移交給香港後對該被判刑人繼續執行刑罰。澳門刑事訴訟法典第一部分第五卷「與本地區以外當局之關係」從第213條至第223條較爲全面地規定了承認和執行其他國家或地區刑事判决的制度。根據該法典第217條的規定，包括被判刑人在内的不法分子的移交問題，需要由特别法做出規定。除此之外，香港特區與澳門特區還在本特區與其他國家或者地區所簽訂的被判刑人移管協定中貫徹了積極的承認和執行外國刑事判决的原則。既然港澳特區在法律上積極地承認和執行外國刑事判决，那麽，自然也可以將該制度的精神用於處理中國區際刑事法律問題，對中國其他法域作出的終審生效刑事判决也積極地予以承認和執行。

　　相比之下，中國内地在承認和執行外國刑事判决方面尚存在明顯的不足。中國内地刑法典第10條規定：「凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究；但是，在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者减輕處罰。」據此規定，理論上有見解認爲，中國内地對外國刑事判决奉行消極的承認制度，即不管外國法院對中國内地居民是否確定有罪以及判刑如何，中國法院均有權對同一行爲行使審判權，但將行爲人在外國受過刑罰處罰作爲從輕情節予以考慮。〔18 〕也有論者認爲，此處的規定甚至談不上是對外國刑事判决的承認，而只不過是在行使本國的刑事管轄權時考慮外國法院的刑事判决及執行情况。〔19 〕從有關的司法實踐來看也確實如此。另外，雖然中國已經進行了多次被判刑人移管活動，但並未涉及中國内地對其他國家或者地區刑事判决的承認和執行問題，因爲在這些活動中是中國内地司法機關將在中國内地服刑的外籍犯移交給犯罪人國籍國，表明的是其他國家完全承認和執行中國内地的刑事判决。

　　但是，在實際上，中國内地已經在某些條約中逐步采納了對外國刑事判决的積極承認和執行原則。如前所述，中國已經與五個國家（烏克蘭、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亞）簽訂了關於被判刑人移管的條約（其中與烏克蘭、俄羅斯、西班牙分别簽訂的被判刑人移管條約已經生效實施），這些條約在「定義」部分規定，「被判刑人」是指根據任何一方法院作出的發生法律效力的刑事判决被判處刑罰的人；在「重新審理或者復查」部分規定，只有判刑國有權對案件進行重新審理或者復查。這些規定顯然部分地修改了中國内地刑法典第10條的規定，即凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，若經過外國審判，在有移管條約的情况下，中國不再予以實際追究，而是承認和執行外國判决。不過，確立積極承認和執行外國刑事判决原則的條約在中國經全國人大常委會批準生效後，也僅相當於特别法，並不是對刑法典基本規定的修正。因此，可以確定，即便中國與某些外國所簽訂的被判刑人移管條約已經生效，其所作的此種規定也不能適用於與上述生效條約無關的其他刑事案件，自然也不能爲解决區際被判刑人移管提供直接的法律根據。從此意義上講，中國内地在刑事法律中並没有規定徹底的對外國刑事判决的積極承認制度。既然如此，也就談不上確立全面的一事不二罰原則。進而言之，中國内地與香港、澳門之間開展區際被判刑人移管，存在制度上的障礙與羈絆。

　　（二）缺乏關於區際刑事司法協助的立法嘗試

　　香港與澳門之間開展區際刑事司法協助，具有明確的法律根據。《香港特别行政區基本法》第95條、《澳門特别行政區基本法》第93條都做出了明確的規定。因此，盡管該安排是香港與澳門兩個特别行政區在政府的層面上簽訂的，但是，該安排仍屬於司法方面的聯繫和相互提供的協助，在性質上仍然屬於司法活動。這不同於港澳特區分别與其他國家簽訂的被判刑人移管方面的協定，後者是經過中央人民政府的協助或者授權而簽訂的條約，屬於特殊的立法活動。香港、澳門特區只有經過自己的立法活動才能將上述安排的有關内容轉化爲本地區的法律。因此，香港特區在2005年12月1日對其《移交被判刑人士條例》做出修改，明確該條例可適用於香港與澳門之間的被判刑人移管活動。

　　與香港、澳門相比較，中國内地的情形就比較復雜。盡管根據《香港特别行政區基本法》第95條、《澳門特别行政區基本法》第93條的規定，中國内地也可以與香港、澳門開展司法協助活動，但是，對上述兩個法條中的「全國其他地區」該作何理解呢？從司法實踐來看，既有内地最高司法機關與港澳特區開展的司法協助活動，如内地最高人民法院分别與港澳特區有關機關就民商事案件的調查取证、判决的承認與執行等問題達成了某些協議；也有内地地方司法機關與港澳特區有關部門直接開展的司法協助活動，如香港與廣東省之間不斷就犯罪嫌疑人遣返、協助調查取证等開展合作。可見，内地各級司法機關均可以與香港、澳門特區在具體案件中開展被判刑人移管等刑事司法協助活動。但是，如果從簽訂有關協議、形成穩定機制的角度看，就會發現，其實有很多難以解决的問題。例如，簽訂區際刑事司法協助協議却很難説是立法活動，盡管這並不妨礙區際協議的具體適用；但是，若不轉化爲法律，區際協議在效力上就有欠缺，進而亦無法在中國内地法律體系中獲得明確的法律地位。中國内地目前在此方面尚没有立法實踐，還需要進行相關的研究和探索。這可能會成爲中國内地與香港、澳門特區之間順利、有效地開展被判刑人移管等區際刑事司法協助活動的一個障礙。

　　（三）缺乏在審前判後解决刑事管轄權衝突的思路

　　對於刑事司法協助的具體形式，理論上一般認爲共有13種之多。〔20 〕不過，關於刑事司法協助的立法在國際上有兩種方式：第一是分立模式，即將刑事司法協助分爲引渡、刑事判决互相承認與執行、被判刑人移管以及除前幾項内容外的其他刑事司法協助活動等，分别制定相關法律，或者分别與其他國家簽訂條約、協定或者公約。二是綜合模式，即制定統一的刑事司法協助法（如德國的《國際刑事司法協助法》），或者簽訂統一的刑事司法協助條約。中國内地刑事法理論界在對區際刑事司法協助進行研究時，基本上都贊成綜合模式的刑事司法協助，認爲被判刑人移管是區際刑事司法協助中的一種表現形式。〔21 〕

　　各種刑事司法協助具體形式之間並非毫無聯繫，並非完全處於分散狀態。從總體上看，刑事司法協助活動可分爲三大類：第一類是與具體案件刑事管轄權無直接關係的刑事司法協助（如文書送達、信息通報、協助調查取证等）；第二類是直接關係具體案件刑事管轄權的刑事司法協助（如刑事訴訟轉移）；第三類是部分涉及部分不涉及具體案件刑事管轄權的刑事司法協助，主要就是外國刑事判决的承認與執行。其中，在被判刑人移管中，判刑國與接受執行國對於被判刑人移管的案件均有刑事管轄權，因而也實際地存在刑事管轄權的内在衝突。具體而言，被判刑人移管要受到雙重犯罪原則的限制，且被判刑人必須是接受執行國的國民，因而判刑國不管是根據何種管轄原則確定自己的刑事管轄權，接受執行國都可根據屬人管轄原則確定自身對移管所涉案件的刑事管轄權，即被判刑人移管主要適用於本國國民在其他國家實施兩國均爲認爲是犯罪的行爲的情形。除此之外，被判刑人移管還可適用於某國國民在本國實施犯罪後，又在某外國實施犯罪的情形，即該外國可先行對犯罪人進行定罪量刑，然後通過被判刑人移管將犯罪人遣返給犯罪人國籍國，犯罪人國籍國承認和執行外國所作的刑事判决，進而對犯罪人在本國的犯罪案件進行審理，並定罪量刑，將後來確定的自由刑與外國刑事判决確定的自由刑按照並罰原則合併執行。因此，在這種情形下開展被判刑人移管活動，不僅能促進順利解决刑事管轄權衝突，維護各個國家或者地區的司法主權，而且便於刑事訴訟的進行，並保障刑罰的及時性。

　　可見，刑事訴訟轉移是在審判之前對案件的刑事管轄權衝突予以解决，僅有享有刑事管轄權的一方能實際行使刑事管轄權；而被判刑人移管則是在審判之後對案件的刑事管轄權衝突進行調和，在兼顧被判刑人利益的情况下使接受執行國在一定程度上實現對具體案件的刑事管轄權，從而使得享有刑事管轄權的兩個國家都能行使對案件的刑事管轄權。對於中國區際刑事管轄權衝突問題，也可以考慮通過這兩種方式來解决。在前一種方式下，不同法域通過協商和妥協，由均擁有刑事管轄權的雙方中的一方來具體行使刑事管轄權；在後一種方式下，一方先行審理，具體行使刑事管轄權，然後通過被判刑人移管這種刑事司法協助活動，使得擁有刑事管轄權的另一方也實現對案件的刑事管轄。但是，從現實狀况來看，中國内地與香港、澳門特區之間在解决刑事管轄權衝突方面更多地采用第一種方式，而没有適用過第二種方式。在港澳居民於港澳和内地均實施有犯罪的情形下，爲解决刑事管轄權衝突，内地司法機關很多時候直接將犯罪嫌疑人移送給港澳特區司法機關，不再追究港澳居民在内地犯罪（一般是較輕的犯罪）的刑事責任，即放棄了對發生在本地區罪行的刑事管轄權。即便港澳居民在内地的犯罪後來由港澳特區司法機關定罪處罰，其實也不能體現出内地在處理這些犯罪上的權力與權威。可見，在解决刑事管轄權衝突方面，内地有關部門在主觀上已形成了審前解决區際刑事管轄權衝突的思維定勢，很少考慮到被判刑人移管在事後解决區際刑事管轄權衝突方面的積極意義。這顯然無法爲内地與港澳特區之間進行被判刑人移管等刑事司法協助活動打開便捷通道。與其如此，内地倒不如與港澳特區建立被判刑人移管機制，要求港澳特區承認和執行内地刑事判决的效力，彰顯懲治防範港澳居民在内地犯罪的决心，實際行使對此類犯罪本來就享有的刑事管轄權。

　　四、構建内地與港澳特區之間被判刑人移管機制的初步考慮

　　中國範圍内不同法域之間跨境犯罪頻繁發生，亟待妥善處理的現狀，以及内地與港澳特區在被判刑人移管方面已有的立法與司法基礎，充分地表明，在内地與港、澳特區之間建構被判刑人移管機制，兼具必要性和可行性。結合上述關於構建被判刑人移管機制之障礙的分析，筆者認爲，借鑒香港特區與澳門特區在被判刑人移管方面已有的重要嘗試，我國内地也應調整關於承認和執行外國刑事判决的相關規定，創造條件，争取早日簽訂與港澳特區之間的被判刑人移管協議，完善跨境犯罪刑事管轄權衝突解决機制。

　　（一）確立積極的承認和執行外國刑事判决的制度

　　中國内地刑法典第10條對已被外國審判的領域外犯罪的處理做出了規定。如前所述，刑法理論通説認爲，該規定體現了對外國刑事判决的消極承認，既强調了國家主權原則，又考慮到了行爲人在外國已經受刑罰處罰的事實情况，因而該做法具有妥當性。〔22 〕對於此種情况，近年來有學者認爲，中國内地刑法典對外國刑事判决的消極承認已經落後於有關國際公約以及大多數國家刑法立法關於承認和執行外國刑事判决的立法規定，不符合國家主權權力讓渡的趨勢，也在一定程度上違背了一事不二罰等多種原則。〔23 〕而從客觀實際來看，我國逐步采取對外國刑事判决的積極承認與執行原則，如中國内地與很多國家簽訂的刑事司法協助條約、被判刑人移管條約都鮮明地規定了刑事程序用盡原則，其實就是承認和同意執行其他國家的終審生效刑事判决；中國内地所簽訂的涉及刑事没收的國際公約（如《聯合國反腐敗公約》）也都要求在一定程度上承認和執行外國的終審生效刑事判决。因此，即便是改變中國内地刑法典第10條的規定，采取積極的承認與執行外國刑事判决制度，也並不缺乏相關的法律實踐和立法基礎。

　　關於對外國刑事判决的承認和執行的立法模式，理論上大致有兩種認識：第一是刑事訴訟法規定模式，即在我國内地刑事訴訟法中規定積極的承認和執行外國刑事判决制度；第二是刑事實體法規定模式，即修改我國内地刑法典第10條的規定。在筆者看來，采用哪一種模式並不是問題的關鍵。因爲我國内地刑事立法和司法實務在外國刑事判决的承認和執行問題上態度仍然較爲保守，如果在未來對外國刑事判决采取積極的承認和執行原則，那麽，就應該着重研究如何維護我國的司法主權與權威。其實，參考有關國際公約以及其他國家立法的經驗，這並不是一個復雜的問題。有關國際公約以及其他國家在規定積極承認和執行外國刑事判决的同時，都堅持了尊重和維護各國國家主權的基本觀念，確立了公共秩序保留、雙重犯罪、一事不二罰以及有利於當事人、刑事程序用盡等原則，而在被判刑人移管方面，還規定有禁止缺席判决、被判刑人同意、允許執行國刑罰轉换與特定制度（假釋、减刑、赦免等）適用等制度。這些原則與制度就嚴格地限制了對外國刑事判决積極承認和執行的適用範圍，在維護被判刑人合法權益的同時也盡可能地維護執行國的司法主權。因而筆者認爲，中國内地在刑事法律中確立積極的承認和執行外國刑事判决制度，符合國際公約與其他國家或地區刑事法律在承認和執行外國刑事判决方面的立法趨勢，並不會有損於國家司法主權；相反，對於與其他國家或地區開展被判刑人移管、贜款贜物的没收等刑事司法協助活動有着積極的推動意義。

　　在中國内地刑事法律中確立對外國刑事判决的積極承認和執行制度，也就爲開展被判刑人移管等涉及刑事判决承認與執行的區際刑事司法協助活動創造了基本的法律條件。關於内地與港澳特區在司法權方面的關係，有學者指出，對我國内地刑法典第10條中的「領域外」這一規定，其深層含義是指我國現行行政管轄範圍之外的地區，具體包括臺灣地區以及香港、澳門兩個特别行政區。〔24 〕筆者對此不能苟同，因爲我國内地刑法典第10條處理的是國外犯罪問題，其所指的「領域」一詞在内涵上與主權國家直接相關，「領域外」當然不能包括中國臺灣地區和港澳兩個特别行政區。根據中國内地刑法典第6條的規定，在法律有特别規定的情况下可不適用内地刑法，且香港基本法與澳門基本法也均作出規定，港澳特别行政區享有獨立的立法權和司法權，因而港澳特區屬於「法律有特别規定」而享有獨立司法權的情形。〔25 〕根據這些規定，在目前狀况下，内地和港澳特區的終審生效刑事判决對本法域以外的其他法域均不發生法律效力。而且，與極爲消極地承認外國刑事判决的原則相同，我國内地刑事法律也没有就是否承認其他法域之刑事判决的問題作出規定。但是，澳門、香港特區在相關法律中對其他國家或者地區的刑事判决的承認和執行問題作了規定。因此，一旦我國内地將對外國刑事判决的承認從消極態度改爲積極態度，自然就能够與港澳特區在此方面的制度接軌，將對外國刑事判决的積極承認與執行制度援引到區際刑事司法協助中，積極地承認和執行中國範圍内其他法域的刑事判决，爲順利地開展中國區際被判刑人移管創造基本條件。具體而言，可以先修改中國内地刑法典第10條的規定，再在内地刑事訴訟法中規定完整的積極承認和執行外國、中國其他法域之刑事判决的制度。〔26 〕

　　（二）簽訂内地與港澳特區互相承認與執行刑事判决的協議

　　中國内地若能在刑事法律中確立對外國刑事判决之積極承認與執行的制度，就爲内地與香港、澳門特區之間相互承認對方終審生效之刑事判决提供了可能性。據此，内地有關方面應當認識到被判刑人移管在事後解决跨境犯罪刑事管轄權衝突的積極價值，進而通過協商，化解分歧，達成共識，簽訂内地與港澳特區間相互積極承認和執行對方刑事判决的協議。對此，筆者認爲，應該注意如下幾個方面的問題：

　　首先，可以考慮采用分立模式構建中國區際刑事司法協助機制。盡管一般理論上都贊成和倡導以綜合模式開展中國區際刑事司法協助活動，〔27 〕但是，世界上絶大多數國家和地區在開展國際刑事司法協助活動時基本上采用了分立模式，分别就引渡、刑事訴訟轉移、刑事判决執行、被判刑人移管等簽訂條約或者協議。聯合國在此方面也如此倡導，分别制定了引渡、刑事訴訟轉移、囚犯移交等刑事司法協助的示範協定。我國内地也是按照這種模式進行此方面的立法或者與外國簽訂條約的。盡管這種模式比較繁瑣，但好處在於容易爲各個國家所接受，盡可能地互相尊重司法主權。在我國内地與香港、澳門特區之間采用分别簽約的模式開展區際刑事司法協助活動，也符合不同法域之間在刑事法治方面不斷磨合、逐漸適應的實際情形。而在此背景下，構建被判刑人移管機制也就顯得較爲迫切和重要。因爲該種方式能够更好地解决中國内地與港澳特區在跨境犯罪刑事管轄權方面的衝突，維護各方的司法權和終審權。而且，盡管被判刑人移管機制的構建並不是過於復雜的問題，因爲只要内地確立積極的承認和執行外國（地區）的刑事判决制度，也就與港澳特區在此方面所接軌，進而可就此展開協商和探討。當然，在此方面還有一定的工作要做的，因爲在此方面我國内地與港澳特區不像在逃犯遣返、刑事訴訟轉移、協助調查取证等方面那樣已進行相當多的合作，積累了豐富經驗，相反，並無此方面的實踐，因而需要更多的交流、協商和研究。

　　其次，就我國内地而言，現階段可不必拘泥於區際被判刑人移管協議的法律地位問題。雖然無法從我國内地的法律規定中找到哪些機關有權與香港、澳門簽訂我國區際被判刑人移管等刑事司法協助之協議的規定，也無法從憲法和立法法等法律中找到我國區際被判刑人移管協議能否以及如何在内地法律體系中轉化爲法律規範的規定，但是，這並不能，也不應該成爲阻礙我國内地與港澳簽訂區際被判刑人移管等刑事司法協助協議的問題，因爲懲治和防範各種刑事犯罪、維護我國内地與港澳特區的社會穩定、促進經貿等交流與合作才是我國内地與港澳特區的共同目標。我國内地最高司法機關可以積極主動地與港、澳特區有關機構簽訂被判刑人移管的協議，並在條件成熟時將此協議内容納入立法中。香港、澳門特區則可通過修改法律的方式改變固有的規定，賦予該協議以法律規範的性質，或者將協議内容納入法律。

　　最後，考慮到「一國兩制」的現實政治制度，在堅持一般原則的情况下，可根據實際情况改變通常與其他國家或者地區簽訂被判刑人移管的條約或者協議所涉及的某些内容。我國内地與港、澳特區簽訂被判刑人移管的協議，應該參照國際有關公約、世界上其他國家之間此方面條約或者立法的慣例和通常精神，采用有利於被判刑人、對被判刑人一罪不再罰、判刑國刑事程序用盡、執行國獨立執行、本地區居民不移管、死刑犯不移管（就我國内地而言）、管轄權保留等原則，但對於有些原則可在協商的情况下適當變化。例如，即便不符合雙重犯罪的條件，在適當的情况下考慮保障被判刑人人權的需要，也可允許互相要求移管特殊情况的本地區居民（如孕婦、殘障人士、耄耋人士）等；公共秩序保留原則可在程度上略低於與外國簽訂此類協議或條約時的要求。當然，在此方面，我國内地與港澳特區的有關機關應當進行全面和細緻的協商與研究。〔28 〕

　　五、結語

　　中國區際被判刑人移管是不同法域在「一國兩制」的政治框架下基於懲治犯罪、維護穩定發展的共識而需要開展的區際刑事法協助活動之一，具有在事後有效地解决跨境犯罪刑事管轄權衝突的積極意義。三地法律理論界對中國區際被判刑人移管問題進行了有一定深度和廣度的理論研究，爲該機制的構建提供了堅定的理論前提，而中國内地及港澳特區與外國在被判刑人移管方面所進行的簽訂條約和實際操作等活動，無疑爲中國區際被判刑人移管機制的構建奠定了扎實的實踐基礎。在香港、澳門特區在此方面已經有所立法且立法較爲完備的情况下，中國内地也可在改變刑事法律中外國刑事判决承認和執行的現行制度後，克服區際協議法律地位難以確定、區際立法經驗不足等種種障礙，與香港特區、澳門特區分别簽訂區際被判刑人移管協議，促進中國區際刑事司法協助關係的全面建立與良好運作，維護我國各個法域的共同穩定發展。

　　註   釋：

　　〔1〕參見趙秉志、黄曉亮編著：《中國區際刑法專題整理》，中國人民公安大學出版社2008年12月版。

　　〔2〕參見趙秉志主編：《世紀大劫案張子强案件及其法律思考》，中國方正出版社2000年版。

　　〔3〕筆者早在20世紀90年代中期就對我國大陸與臺灣地區之間的被判刑人移管問題進行過初步探討。參見趙秉志：「海峽兩岸間刑事案件移交和已决犯移管問題研究」，載趙秉志著：《外向型刑法問題研究》（上册），中國法制出版社1997年版，第550-597頁。

　　〔4〕參見黄風：《國際刑事司法協助中的被判刑人移管》，載《比較法研究》1990年第4期。

　　〔5〕參見張明：《被判刑人移管及與相鄰制度比較研究》，載《犯罪與改造研究》2002年第11期。

　　〔6〕參見黄風：《國際刑事司法協助中的被判刑人移管》，載《比較法研究》1990年第4期。

　　〔7〕參見劉志偉、左堅衛：《外國被判刑人移管的原則、條件及程序探討》，載《北京科技大學學報》2003年第1期。

　　〔8〕參見張明：《被判刑人移管及與相鄰制度比較研究》，載《犯罪與改造研究》2002年第11期。

　　〔9〕參見黄榮康、鄔耀廣：《我國内地與港澳臺地區刑事案件緩刑犯的移管問題研究》，載《法律適用》2002年第10期。

　　〔10〕參見趙秉志、何超明主編：《中國區際刑事司法協助探索》，中國人民公安大學出版社20022年版。

　　〔11〕參見http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/tfsckzlk/zgywgsbtyylb/t422584.htm（中華人民共和國外交部條約法規司網站）。

　　〔12〕參見黄風：《中華人民共和國國際刑事司法協助法（立法建議稿）》，載《法學評論》2008年第1期。

　　〔13〕參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特别行政區律政司網站）。

　　〔14〕與此相關，香港特别行政區懲教署與澳門特别行政區監獄於2006年3月29日還簽訂了一份《合作安排》，以進行相關合作計劃及協同工作。

　　〔15〕參見《中烏首次開展被判刑人移管合作》，載趙秉志、黄風主編：《被判刑人移管國際暨區際合作》，中國人民公安大學出版社2004年版，第352頁。

　　〔16〕外國移交被判刑人給中國的典型案例是餘振東案件。美國將貪污犯罪人餘振東於2004年4月16日移交給中國内地司法機關。不過，這是在中國與美國没有簽訂被判刑人移管條約的情形下展開的，而且，餘振東被移交中國後也並没有執行其在美國被判的刑罰。中國某法院依法在不高於美國法院量刑的前提下重新審理餘振東的犯罪，並判處刑罰。參見胡陸生：《關於餘振東案審理的理性思考》，載《華東政法學院學報》2006年第4期。

　　〔17〕參見梁愛詩：《香港與内地、澳門、臺灣的司法互助狀况和發展》，在 「中國區際法律問題研討會」 （2005年9月，北京）上的發言。

　　〔18〕參見張明楷著：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第67頁。

　　〔19〕參見何帆著：《刑事没收研究——國際法與比較法的視角》，法律出版社2007年版，第272頁。

　　〔20〕參見馬進保著：《國際犯罪與國際刑事司法協助》，法律出版社1999年版，第132頁。

　　〔21〕參見趙秉志、黄曉亮編著：《中國區際刑法專題整理》，中國人民公安大學出版社2008年版，第56頁。

　　〔22〕參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第123頁。

　　〔23〕參見田彦群、李波：《外國刑事判决和執行問題的理論研討》，載《深圳大學學報（人文社會科學版）》2004年第5期。

　　〔24〕參見成良文著：《刑事司法協助》，法律出版社2003年版，第130頁。

　　〔25〕參見趙秉志著：《中國區際刑法專論》，法律出版社2004年版，第47頁。

　　〔26〕參見黄伯青：《試論附條件地承認和執行外國的刑事判决》，載《社會科學》2008年第9期。

　　〔27〕參見張旭主編：《國際刑法——現狀與展望》，清華大學出版社2005年版，第337頁。

　　〔28〕關於「政治犯不移管」原則能否適用於區際被判刑人移管，筆者曾作了分析，認爲該原則不應適用於區際刑事司法協助活動，但是，在香港目前没有對基本法第23條立法的情况下，該原則還需深入的研究。參見趙秉志：《關於祖國大陸與香港建立刑事司協助關係的研討》，載《現代法學》2000年第2期。

　　（北京師範大學法學院暨刑事法律科學研究院院長、教授、法學博士、博士生導師，中國法學會刑法學研究會會長，國際刑法學協會中國分會常務副主席）